有学者指出,夫妻忠诚协议具有不可执行性。实际上,法律之所以不承认夫妻忠诚协议的效力,不仅仅是因家庭生活伦理性所要求的强制性和法定性所决定,而且因为夫妻关系的私密性和非计算性要求法院必须处于一定的超然的地位,公权力不得随意介入家庭生活。[17]问题的关键在于,履行夫妻之间的忠实义务,并未附条件,只是财产给付附条件,人身法律关系的给付不能强制执行,但财产法律关系的给付可以强制执行。在我们将忠诚协议区分为两个法律关系之后,可强制性或可执行性应当是十分明显的。“无效说”认定忠诚协议为身份关系,认为无法强制执行而无效,忽视了财产给付法律关系的一面。一方违反忠实义务,既损害了对方的身份利益,也损害了对方的人格利益。这里借用学者的一个观点:“金钱赔偿非但不足以减损人格价值,反而可以提高其被尊重性”。[18]夫妻关系的两极,毕竟是互相独立的两个人格,一方要求对方赔偿并请求强制执行,在法理上应是毫无问题的。
顺便指出,忠诚协议的双方为共有制的婚内赔偿,财产给付的强制执行亦无问题,共有财产的份额可以作为赔偿的经济基础。
三、财产给付的精神损害违约金性质及规制
有学者认为,“配偶一方违反忠实义务的行为,本身就是一种侵权行为。”[19]侵权行为与违约行为的界限,在于前者是违反法定义务的行为,后者是违反约定义务的行为。就侵犯的对象看,侵害绝对权的行为是侵权行为,侵害相对权的行为分为两种,一是侵害法定的相对权,如监护人拒不负担被监护人的生活费,尽管侵害的是相对权,[20]却是违法了法定义务,产生的是侵权责任,没有“约定”(合同),自然不能构成违约责任。违反约定,侵害的相对权,是违约责任。不仅债权合同有违约责任,身份合同也是合同。忠实义务既然是法律的明确规定,当事人又有约定会不会构成侵权责任与违约责任的竞合?笔者的观点是,夫妻关系与忠诚协议都是意定相对法律关系,违反忠实义务都构成违约责任,不发生竞合。忠诚协议的违约责任,是第二个法律关系的财产给付的一种表述形式。
损害赔偿分为物质损害赔偿和精神损害赔偿(非财产损害赔偿)。忠诚协议中约定的赔偿,应认为是精神损害赔偿。有学者认为,我国法律目前不允许对违约责任适用精神损害赔偿。[21]但法律没有禁止,理论也不反对当事人对精神损害赔偿进行约定。违约金是预定的赔偿金。忠诚协议关于赔偿的约定,实质上是对违约金的约定。