四、地役权从属性规范为强制性规范
《物权法》第164条关于地役权从属性的规定,是否为强制性规定?
从属性作为地役权的固有属性,就不得将之从地役权中剥离,否则,轻者,地役权成为残疾之物,重者,地役权不复为地役权。如此,结论自然是:《物权法》第164条关于地役权从属性的规定,应为强制性规定,而非任意性规定。
但疑问在于,《物权法》第164条后段设有“但合同另有约定的除外”,不是承认当事人可以约定排除地役权的从属性吗?
笔者注意到我妻荣教授的如下观点:《日本民法典》第281条第1项前段关于“地役权,为作为需役地的所有权的从属而与之共同移转,或者作为在需役地上存在的其他权利的标的”的规定,承认了地役权的从属性。其中含有地役权对需役地所有权的伴随性,即:(1)当需役地所有权进行移转,或成为其他权利(如抵押权)的标的时,则地役权也与其一起移转,或成为需役地上存在的其他权利的标的。但是,按照《日本民法典》第281条第1项后段的但书,这种伴随性可因地役权的设立行为而受到排斥。(2)当理解为所有权以外的使用权,地役权亦能成立时,不言而喻,应理解为亦伴随这种使用权[12]。这似乎在告诉我们,地役权的从属性的范围要广于伴随性,尽管伴随性可因地役权的设立行为有特别约定而受到排斥,但并不意味着伴随性以外的从属性也当然如此。再就是,当事人排斥伴随性的特别约定,非经登记,不得以之对抗第三人(《不动产登记法》第113条)[5]。这些都表明法律对当事人以特约排除伴随性的有效性是有节制的。
中国《物权法》没有理由反对此类节制。明确这一点,有助于解决这样的问题:《物权法》第164条第二句后段所谓的“但合同另有约定除外”,是整个第164条的但书,还是仅仅为第164条后段“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的,地役权一并转让”的但书?笔者认为,假如将“但合同另有约定除外”作为整个条文的但书,则在合同约定仅仅转让需役地的权属,而使地役权人保有地役权,和合同约定将地役权与需役地权属分别转让给不同的主体等情况下,就违反了地役权必须以需役地的存在为前提的本质属性,地役权因而具有消灭的原因。如果将“但合同另有约定除外”仅仅作为“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的,地役权一并转让”的但书,就不会发生上述问题。此其一。