需要注意,该项规则也必须排除土地所有权的适用,宅基地使用权也基本上被排除在外。
三、地役权的从属性为固有属性
地役权的从属性是否为地役权的固有属性?这直接涉及地役权的从属性可否被当事人以约定排除或限制,以及当事人关于限制或排除从属性的约定,是否具有法律效力。部分有效,还是全部无效。
物权的法律性质,有些是物权固有的,如物权人支配标的物的属性,即为此类;另一些性质则因立法政策而被立法者所“强加的”,如抵押权的不可分性。地役权的从属性属于何者?
我们应当将从属性作为地役权的固有属性,其理由如下:其一,从概念入手:地役权乃为需役地的便宜/效益而存在的权利。由此决定,地役权不得与需役地分离而单独存在,换言之,地役权为需役地的从物权[5]。其二,从构成着眼:地役权的发生恒以存在着两个土地为前提,否则,地役权无以成立[6]。《德国民法典》将地役权视为需役地的构成部分(第96条),《瑞士民法典》也是如此看待的(第65条、第731条)[5]。成分,属于物的构成部分,脱离该物便无所谓成分;地役权作为需役地的成分,自然无法脱离需役地而单独存在。其三,从历史审视:地役权滥觞于罗马法,《法学阶梯》1.2.3.3规定:地役权等役权“之所以被称为对不动产的役权,乃因为没有不动产它们就不可能设立。事实上,任何人,除非他有不动产,都不能获得对都市或乡村不动产的役权;任何人,除非他拥有不动产,也不会对都市或乡村不动产役权承担义务。”[7]由此可见地役权离不开需役地。其四,从本质揭示:甲说认为,地役权为需役地所有权的延长。乙说主张地役权系增加需役地价格的状态。这是罗马法以来的通说[8]。丙说则谓,地役权的主体为需役地,地役权为属于需役地的权利[9]。这些学说十分明显地反映出没有需役地便无地役权的现象和道理。尽管现代法制已经不再坚持如此看待地役权本质的视角,但地役权与需役地所有权之间具有密切关系的思想依然如故[10]。地役权最本质的特征在于与土地的不可分离性[11]。其五,就地役权与相关权利的关联方面观察,没有需役地,奴役供役地而成立的权利,要么是人役权,要么是债权,不会是地役权。由于我国《物权法》设计的物权类型有限且采取严格的物权法定主义,人役权也不是物权,而是债权。
综合上述,应当承认从属性是地役权固有属性的结论。