需要注意,在我国,国家土地所有权不得转让,集体土地所有权不得按照民事的实体法和程序法转让,宅基地使用权只能随着住宅的转让而转让,所以,不会存在依民法程序转让土地所有权而自己保留地役权的情形,也不可能存在依民法程序转让土地所有权和地役权的情形,因而,所谓“需役地的所有权人不得自己保留需役地的所有权,而单独转让地役权给他人”的规则,得将土地所有权排除,宅基地使用权也基本上被排除在外,仅仅适用于建筑物所有权转让的场合。
2.需役地的所有权人不得仅将需役地的所有权转让给他人,自己保留地役权。否则,地役权因违反从属性而归于消灭[1]。对《物权法》第164条关于“地役权不得单独转让”的规定,作反面推论,应当得出相同的结论。
需要注意,该项规则也必须排除土地所有权的适用,宅基地使用权也基本上被排除在外。
此处应予讨论的是,如果当事人之间系特别约定仅仅转让作为需役地的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权,地役权不随同转让,如何处理。有观点认为,需役地所有权的转让固属有效,但地役权宜解为违反其从属性,因而具有消灭的原因,否则如非有上述特别约定,则宜解为地役权随同转让[3]。笔者赞同此论,因为特别约定需役地所有权转让,自己保留地役权,在需役地所有权果真转让他人的情况下,则该地役权失去需役地,失去存在的价值,确无存续的必要,应当归于消灭。
在需役地为承包地或建设用地,土地承包经营权或建设用地使用权转让他人的情况下,若当事人之间特别约定土地承包经营权或建设用地使用权转让,自己保留地役权,亦应认为地役权具备消灭的原因。其道理如同上述。
3.需役地的所有权人不得将需役地的所有权与地役权分别转让给不同的人。例如,当事人之间特别约定,把需役地所有权转让给甲,将地役权转让给乙。有观点认为,当事人之间的真实意思,显然在于不将地役权随同需役地而为转让,故甲只能取得需役地所有权,却无从取得地役权;而地役权的转让违反从属性,归于无效,乙不能取得地役权。在这种情况下,地役权因无需役地存在而具有消灭的原因[4]。对《物权法》第164条关于“地役权不得单独转让”的规定,作反面推论,也能得出相同的结论。