解除后的返还则属于客观非债清偿的适用范畴。具体内容上:
对于孳息的返还问题,第2033条规定,不存在义务而作出的给付可以要求被返还。如果接受给付者是恶意的,还可以被要求返还从给付之日起的孳息和利息。如果接受给付者是善意的,则可以要求返还从提出诉求之日起的孳息和利息。
对物的灭失、减损问题,同样需要区别接受给付者是善意的还是恶意的。根据第2037条的规定,前者情况下,不管是否是自身行为所致,其仅在获利范围内,承担物的灭失或减损的责任;后者情况下,如果物发生灭失的,即使是意外事件,其必须偿付物的价值,如果物仅仅遭到减损,则作出给付者可以选择要求返还与原物同等金额或者直接返还该物并就价值减少部分作出补偿。
对于受领物的转让规定于第2038条:善意取得给付标的物的人,在知道负有返还义务之前将该物转让的,需返还取得的对价。尚未取得对价的,非债给付人取得转让人的权利。如果是无偿转让的情况,第三人在其得利范围内对非债给付人返还;如果恶意转让或者在知道负有返还义务后转让获得物的人,负有实物返还或者相应价值补偿的义务。非债给付人可以请求转让行为获取的对价,或者通过直接的诉讼获得该对价。在无偿转让的情况下,如果向出让人请求成为徒劳,则受让人在得利范围内对非债给付人返还。
实践中,对作为之债给付的返还问题,存在两种针锋相对的观点。一种认为可以提起非债清偿之诉{13},一种认为是不当得利之诉{14}。这种分歧产生的原因在于传统法上的非债清偿之诉与特定物的返还密切联系在一起。但在实践的具体应用上,两种学说的差别不大。即对作为之债的返还进行的金钱衡量标准往往考虑客观的市场标准,同时参考这种给付给债权人带来的实际收益。比如,一项错误的医疗手术可能不能得到任何返还,因为对债权人来说,其不仅没有从中受益,反而带来了伤害{15}。
由于返还请求权的基础都不是原合同,而是依据法律对非债给付的规定,所以两个请求权之间不存在牵连关系。因此,实践中,任何一方不能以对方没有返还为理由,对自己的返还之债提出“不履行的抗辩(第1460条)”[10]。
4.物的返还请求权与基于非债清偿的返还请求权可以并存吗?
我们前面提到,在意大利法上,返还请求权人如果是给付标的物的原所有权人的话,可以提起物的所有权返还之诉,而其同时也可以提出非债清偿之诉,但是,严格说来,非债清偿之诉的前提应该是给付的完成,即目的物的所有权发生了移转,而所有权返还之诉的前提应该是物的所有权依然在原给付人处的话,两个诉讼请求之间会不会产生冲突呢[11]?
这样一种困惑其实早在1865年的民法典时期就产生了。理论界曾经讨论过在合同无效或者解除情况下,是否可以适用1865年民法典中第1145-1150条规定的非债清偿之诉。产生这一困惑的主要原因是:一方面,对非债的清偿是否产生权利移转的效力存在争议。另一方面,假如将非债清偿之诉(condictioindebiti)看成是因为给付原因不存在而导致给付无效之诉时[12],可能产生以下问题:一是非债清偿之诉如果具有对物之诉性质,可能导致与所有权返还之诉的重合;二是对通过非债清偿之诉,非债给付人是否可以对第三受让人主张物的返还也不无争议。
另外,上文提到,根据现行意大利民法典第1458条第2款规定,解除不得损害第三人取得的权利,没有区分第三人的善、恶意,也没有区分第三人是有偿还是无偿取得的财产。第三人取得权利的唯一要求是其权利登记在解除权人作出的申请解除的登记之前完成。这种处理显然是满足交易安全的需要。但我们刚刚也提到,在非债清偿制度中,第三人的权利的保护不仅受到了出让人对返还义务的认知情况的影响,还取决于第三人的权利取得是有偿还是无偿的。根据第2038条的规定,前者情况下,第三人对非债给付人应该支付对价,而在后者情况下,第三人仅仅需要在受益范围内作出补偿。第1458条和第2038条的规定之间存在矛盾吗?
意大利传统观点对此的解释是:现行法上的非债清偿之诉的一种对人性质的救济方式,仅仅调整给付人(solvens)和受领人(accipiens)之间的法律关系,而对第三人的权利不产生影响。针对第2038条的规定,学者的解释是,在存在有偿转让的情况下,给付人对第三人要求支付对价是代位行使了受领人对第三人的权利,属于第1203规定的法定代位的一种形式;而在无偿转让的情况下第三人对给付人的补偿则属于禁止不当得利基本原则的一种体现[13]。
另外,在不主张物权行为独立性原则的意大利法上,基于解除的溯及力,解除权人可以根据所有权请求标的物的返还。因此,实际上,相对于所有权返还之诉来说,非债清偿之诉仅仅具有选择性和补充性功能。选择性功能是指解除权人可以在两种诉求中作出选择;补充性功能是指在用他人的财产履行给付(第1192条)或者在物的流通过程中导致所有权发生不能回复的变动的情况下,解除权人可以提出非债清偿之诉要求给付价值的返还。就此,有学者补充说,第1458条对解除溯及力不能影响第三人的权利的规定,恰恰印证了解除权人可以行使所有权返还之诉(只不过受到了第1458条第2款规定的限制)。因为,如果解除权人只能行使具有对人性质的非债清偿之诉的话,第1458条第2款就显然多余了。因为第三人的既得权利将不存在受到侵害的可能[14]。
5.第1458条规定的“溯及力”与第1453条的规定的损害赔偿请求权的关系。
学理上另一个重要问题是如何理解在不履行而解除合同的情况下,“溯及力”与解除权人的损害赔偿请求权之间的关系{16}。