2.虽然律师享有持双证自行调查权,若相关单位或个人拒绝律师能求助于人民检察院与人民法院,但若检察院、法院对调查取证申请不予支持或拒绝办理,那又有何救济程序或者相应后果?若律师确实无法收集、调取证据,而检察院或法院又不依职权收集、调取证据而导致败诉的,检察院或法院可否承担不作为的法律责任?即使检察院与法院接受申请但若未尽职尽责结果亦是不理想的,权利的行使也没有实质的意义。因此,可考虑建立正规的申请、决定程序,督促检察院与法院认真审查律师调查取证辅助申请,将不予支持或拒绝办理决定的理由具体化、公开化。同时赋予律师对取证过程的知情权,通过询问了解,也在一定程度上促使检察院、法院尽职尽责地落实辅助调查取证工作。而最主要的救济是要通过法律制裁来保障,以使法律的威慑力、强制力落到实处,应明确规定检察院、法院懈怠取证、恶意不作为的法律责任。
3.关于退回补充侦查案件在审查起诉阶段的阅卷问题。案件移送至检察机关审查起诉后,检察机关办案人员会抓紧阅卷,复核证据。如阅卷后就认为证据不足,应当退回补充侦查,也应当保证律师在此环节的阅卷权,而不能不让律师阅卷就将案卷材料退回侦查机关,除非检察机关办案人员与律师进行了交流与沟通,并得到了律师的不阅卷的明确表示。
三、价值理性的肯定及其完善
价值理性是指思考、追问以及追求思想或行为自身的价值正当性或价值上的合理性,而不考虑任何进一步的目标或目的。[15]它是法律本身正当性、合理性的要求和论证,更是逻辑理性和实践理性的正当性基础。
(一)价值理性的肯定
从1996年的刑事诉讼法到1997年的律师法再到2008年律师法,我们不难看出这部新法案在保护律师执业权利方面的价值理性,即法案自身及在价值取向和利益需求上的合理性、正当性。它使律师会见、阅卷和调查取证工作从“可以“升级为权利,体现了保护律师会见当事人的秘密性、安全性的立法倾向,也在一定程度上有利于形成对审讯过程的监督,遏制口供主义愈演愈烈之风;律师得以接触实质性的证据材料更有利于其准备高质量而充分、有力的辩护;人民检察院与人民法院对于律师调查取证不合理的许可批准权(违反对抗法则)的取消使律师的证据收集工作更加顺利,终将更有利于犯罪嫌疑人或被告人利益的维护。
(二)价值理性的完善
然而,上文更大程度上是从宏观、理论层面肯定价值理性,它的实现、贯彻在实践中遇到了重重阻力。从法条分析中,我们不难发现关于新法的争议的实质在于两种目标的冲突,即犯罪控制与程序正当。在具体问题中,法案的价值理性需要进一步平衡。
犯罪控制理论与正当程序理论自1964年美国刑法学家帕卡首次提出后,至今已经为绝大多数的国家和学者所认可。犯罪控制是从打击犯罪的角度、正当程序是从保障人权的角度来看待刑事诉讼的目的。两者都是刑事诉讼所要实现的基本目标,在诉讼体制中可谓缺一不可。这是因为,纯粹地追求犯罪控制的目标,会把国家法制变成任意践踏人权的遮羞布,而过分地强调人权保障无疑又会削弱国家刑罚权的威慑力,最终将导致更多潜在的受害者沦为人权保障的牺牲品。保障人权需要加强,打击犯罪也需要加强,而且打击犯罪是人权保障的最基础性手段。如果仅从律师权益角度出发,则不利于打击犯罪,会使侦查乃至刑事诉讼工作更难开展。[16]