笔者认为,案件处于侦查阶段时检察机关尚未提起公诉,控辩关系尚未形成,律师有发表意见权但并非真正意义上的辩护活动,因此是没有辩护人地位的。此条款未明确规定侦查阶段律师享有调查取证权,与刑事诉讼法第37条仅赋予辩护律师调查取证权的规定不能说是冲突的,宜以刑诉法的规定为准,不应轻易排除刑诉法的适用,损害其权威性。若能充分保障律师的第一次讯问在场权和会见权便可使律师与犯罪嫌疑人充分交流,及时了解案情,口供迷信的可能性极小。况且口供只是证据的一种,经过讯问,犯罪事实不清,证据不足,嫌疑仍存,为了达到起诉标准,侦查机关自然应当也会进行充分的证据收集,不必通过律师行使侦查阶段的取证权“督促”。对律师取证权的过分保护更会与侦查工作形成冲突,若存不法利益交易或违法取证行为会影响案件证据的真实性和关联性,妨碍侦查活动的正常开展,不利于追溯犯罪。此外,笔者亦赞成前一学者关于律师法第三十五条条文并列结构的分析,律师在侦查阶段不享有也不宜享有取证权。
4.法案第34条[13]未对阅卷权之“案卷材料”、“与案件有关的所有材料”作出明确的规定。王进喜教授认为,律师法关于阅卷权的规定有大量的技术性工作需要做,比如到底哪些东西可以查阅、哪些东西不可以看,需要认真研究。从美国的实践来看,控辩双方的工作性成果一般是不交换的,比如控辩双方各自取得的证人证言、各自的工作策略如辩护策略、公诉策略等都是不交换的。[14]
笔者认为,此条规定用意在于平衡控辩双方力量,维护控辩对抗法则,保障律师对办案过程进行充分的了解,以便分析、研究案件,准备更有力的辩护,同时也对公安司法机关的活动起到一定的监督作用,因此,两个材料的范围均不应过于狭窄,同时不能使控辩力量失衡更不能违背刑事诉讼的基本原则。案卷材料应是在审查起诉过程中,根据刑事诉讼法的规定形成的诉讼证据材料,即由侦查机关移送过来的犯罪嫌疑人供述和辩解、证人证言、被害人陈述、书证、物证、鉴定结论等证据材料,还有检察机关不列入主要证据范围的大量关键控诉材料,但不应包括反映证据形成过程的控方的内部材料,如取证方案、案件研究会议记录等。而审判阶段的“所有材料“不宜包括检委会讨论情况、审委会讨论情况、合议庭合议情况等不公开的会议记录,以保障合议不公开原则。
(三)法律漏洞--法律的不完备性
程序正义是实体正义的保障,有权利就需要有救济,这是为我们所熟识的法理。然而新律师法对律师三个执业权利的实现缺乏程序性保障的规定,同时亦未建立权利行使受挫后相应的救济机制,即存在法律漏洞:
1.新《律师法》只规定了律师的会见权和监所不被监听权,但并没有明确规定如果侦查机关或羁押场所侵犯律师的会见权和不被监听权时,相关部门应当承担什么样的责任。笔者认为主要还是应先澄清关于这两个权利的法律规定的不明确性。同时,关于会见的频率和每次会见的时间长短亦无规定。一般情况下,犯罪嫌疑人刚被采取羁押的强制措施和侦查机关刚开始对犯罪嫌疑人进行讯问时,都是突审时间比较紧张的阶段,需要根据已经收集的证据完善口供,深挖犯罪或犯罪线索。而此时,如律师高频率、长时间会见,就会与侦查机关在时间上形成冲突。对于这个问题,需要从律师会见和侦查机关提审需要解决的问题中去分析和把握。按照刑事诉讼法和律师法的规定,律师在侦查阶段的工作任务是了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和了解有关案件情况、提供法律咨询、代理申诉和控告、为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审。这些任务中,需要通过会见完成的是了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和有关案件情况,提供法律咨询,其他的工作任务应当在会见时间之外完成。而侦查机关在这个阶段,需要完成的工作任务主要是通过调查取证和审讯查明案件事实并形成规范的证据材料。相比较而言,通过审讯并形成规范的审讯笔录比了解已查明的案件事实需要付出更多的劳动和更多的时间,因此,当律师与侦查机关在时间安排上发生冲突时,应当遵循这个规律去处理。