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刑诉律师主要执业权利之法律逻辑学评判

  

  2.法案第33条规定了律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听,但对于“监听”一词是指不准通过监听器进行秘密监控,还是指不允许任何听取活动,包括公开在场旁听和秘密监听,理论界与实务界各持己见。实务界人士认为实践中,个别律师违反法律和职业道德,为犯罪嫌疑人通风报信。另外,侦查、检控能力有限,很大程度上依赖于口供。口供的地位不是侦察机关决定的,而是当前整个国家司法资源水平决定的。如果会见不被监听,获取口供和破案会越来越难,百姓意见会越来越大,会失去对国家司法的信任。因此,此监听应是指不得利用技术手段、设备等进行监听,不包括侦查人员在场,这与刑事诉讼法规定的侦查人员可以在场并不矛盾。北京大学汪建成教授认为“不被监听”的精神在于维护律师与其当事人之间谈话的秘密性,这与有关国际公约的规定也是一致的。从这个精神出发,“不被监听”就不能解释为“不被设备监听而可以派员在场”。陈光中教授认为既然规定了不被监听,也应包括不得在场监听。但考虑到中国的国情,是不是任何案件在会见时都不得监听?从国家大局考虑,还是可以斟酌的。[9]


  

  笔者认为之所以强调律师会见不被监听是为了保障司法制度的对抗基础,过去太多的侦查机关通过监听获得侦查线索严重背离了对抗法则。所谓的不受监听应意味着指单独秘密的会见,以保证谈话内容的秘密性,单独意味着只受监视不受监听,秘密意味着内容不受追查。因此不允许监听应包括不准通过监听器进行秘密检控和不准现场派员监听或秘密监听,但是并不排除“听不到“的监视。在此可以借鉴联合国《关于律师作用的基本原则》第8条:“遭逮捕、拘留或监禁所有的人应有充分机会、时间和便利条件,毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受来访和与律师联系协商。这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围内进行”规定中的做法,这样一来,既可以保证犯罪嫌疑人及律师的人身安全和自由交流,又保障了律师的执业权利。[10]


  

  3.法案第35条[11]虽然赋予了律师取证权,却并未明确行权律师的身份与行权的诉讼阶段,是否意味着侦查阶段律师就享有调查取证权尚存争议。有实务界人士认为侦查阶段律师还不能履行提出犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见的辩护职责,因此不存在辩护律师之说,而根据刑诉法规定调查取证权仅辩护律师才能享有;其次,从律师法35条条文表述上看,第一款与第二款是可选择的并列关系,而第一款中没有规定律师可以申请公安机关收集、调取证据,说明律师不享有申请公安机关调取证据权,也就表明在案件侦查阶段律师不能自行调查取证。另有学者认为从立法包含的意蕴来看,该条款并没有将律师的调查取证权排除在侦查阶段之外,也就是说律师在侦查阶段将依法享有调查取证权,可以根据犯罪嫌疑人及亲属所提供的案情,根据自己对案件的分析,通过调查取证,收集证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻和减轻处罚的证据,给予侦查机关或公诉机关一定的压力,迫使其不得不进行更加充分的证据收集,破除口供迷信。在我国的“侦查中心主义“的现实中,律师侦查阶段的取证权基本上决定着被追诉者的审判命运,一旦侦查结束,就失去了调查取证的最佳时机。为了律师在刑事诉讼中的权利能得以更好地行使及相应的义务得到履行,界定侦查阶段介入的律师当然辩护人身份,这也符合世界各国的通行作法,并与国际发展趋势相一致。[12]



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