其三,司法实践中不宜由某法院审判的案件,往往采取指定管辖来解决。“从事实际业务的人不断地与生活和自然界的事实保持接触,他从经验里得出他的观念,而且必须经常加以改变,并改造他的理论,使其适合于必须应用这些理论的事实。”[33]在我国各地的刑事诉讼实践中,当某一法院审理案件可能面临质疑时,也大都是采取指定管辖的办法解决的,只是未形成制度而已。这种得到刑事诉讼各方默认的“潜在规则”能够大行其道,正是移植的西方刑事诉讼制度流于失效的一种表现。例如,山东省枣庄市山亭区法院法警王永强致儿童溺水死亡案,山东省高级人民法院指定泰安市中级人民法院审理。尽管有学者认为该案应认定为过失致人死亡,但泰安中院以间接故意杀人判处王永强死刑缓期二年执行时,已经顶住了一定压力。[34]显然,如果该案在枣庄中院审理,面对死者家属、当地群众及众多媒体的集体声讨,办案法官更难以抵抗,甚至可以说无法抗拒如此巨大的压力。事实上,在不便或不宜处理的刑事案件发生时,类似的指定管辖是司法实践中的一种普遍现象,但大都在侦查、审查起诉或提起公诉阶段,上级检察院就已经指定管辖了,上级法院的指定管辖往往是顺水推舟。
“如果将法律理解为社会生活的形式,那么作为‘形式的法律’的程序法,则是这种形式的形式,它如同桅杆顶尖,对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。在程序法的发展过程中,以极其清晰的对比反衬出社会生活的逐渐变化。”[35]如果说刑事诉讼立法之初尚未考虑周全的话,针对诉讼欺诈或其他犯罪追诉过程中可能出现的地区偏见,从程序正义的角度考虑设立转移管辖制度,与兼顾现代化与本土化的中国特色社会主义法治是一脉相承的。笔者认为,所有诉讼欺诈犯罪案件均应转移管辖权。与一般刑事案件往往检察院指定管辖在先不同的是,诉讼欺诈犯罪案件为了避免受骗法院的角色尴尬,即使检察院未指定管辖,上级法院也应当根据诉讼欺诈犯罪案件受理法院的请求行使指定管辖权。至于公诉机关和当事人提出转移管辖请求的,在目前尚无相关法律规定的条件下,应以诉讼欺诈犯罪案件受理法院同意其请求,并以自己向上级法院请求指定管辖的形式,实现申请者的转移管辖请求权。待刑事诉讼法再次修改时,应当将转移管辖请求权作为一项法定诉讼权利,予以明文规定。
(二)指定管辖之制度设计
在指定管辖的具体制度设计上,应当兼顾诉讼经济与避免尴尬,可以在尽可能遵循级别管辖原则的前提下,借鉴台湾地区刑事诉讼法第9、10条之规定,根据诉讼欺诈案件的特殊情形,将此类案件全部转移管辖: