为消解受骗法院的角色尴尬,笔者通过考察国内的民事与行政诉讼立法、借鉴其他法域的刑事诉讼程序、总结各地的司法实践,得出了如下结论:在现行刑事诉讼机制的框架内,此问题只能通过指定管辖来解决。其背后的指定事由,则是法院回避。
(一)指定管辖之动因分析
“从心理层面来看,争端双方对程序不公正的判断和对司法制度的不信任,并不是来自裁判结果的不正当,而是基于对裁判者偏私的判断。”[28]正如上文所述,受骗法院尽管对发生在本院的诉讼欺诈犯罪一般拥有管辖权,但审理该刑事案件有诸多不便,而犯罪地与被告人居住地不一致时,由被告人居住地法院管辖,也难以使受骗法院逃脱规避刑诉法的嫌疑。在当前的司法环境下,交由其他法院审理是适宜的。即使对藐视法庭罪最为严厉的美国,也在联邦刑事诉讼规则第42条(b)项“通告和听证后的处置”中规定,如果被告人藐视法庭的行为包括蔑视或批评法官,除非经被告人同意该法官不得主持听证或审判。既然这类案件交由其他法院审理是一种务实的选择,剩下的问题就是考虑转移管辖的启动程序问题。笔者认为,包括审判机关、公诉机关、被告人和被害人在内的刑事诉讼主体均具有转移管辖启动权,其理由如次:
其一,被告人的管辖异议权与回避申请权,是实现程序正义必备的制度装置,但我国刑事诉讼法只规定了对法官个人申请回避的权利。正如美国学者戈尔丁所言,纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见,乃法官中立的基本要求之一。为保障当事人特别是被告排除法官偏见的不良影响,实现程序公正,我国的民事、行政诉讼法均赋予了被告以管辖异议权。我国现行刑事诉讼法却没有赋予被告人管辖异议权,也没有赋予被告人申请法院回避的权利。被告人认为某法院的审判存有偏见时,在诉讼程序内没有任何救济措施,这不能不说是刑事诉讼法的一大缺憾。正如学者早在几年前就指出的那样,“修正后的刑事诉讼法未能从根本上理顺刑事诉讼主体之间的法律关系,程序设计的疏漏之处亦属不少,因此在实施过程中出现了不少问题。”[29]“目前的刑事管辖制度缺乏被告人意思的参与,具有过强的行政色彩和职权色彩,与诉讼民主精神不相契合。”[30]
其二,从其他法域的刑事程序法规定看,被告人认为存在地区偏见可能影响公正审判时,有申请转移管辖的权利。日本刑事诉讼法第17条规定,“由于地方的民心、诉讼的状况及其他情形,有可能不能维持裁判的公平时,检察官应当向直属上级法院提出转移管辖的请求,被告人也可以提出转移管辖的请求。”[31]而2003年修订的台湾地区刑事诉讼法第10条(移转管辖)规定,“有左列情形之一者,由直接上级法院,以裁定将案件移转于其管辖区域内与原法院同级之他法院:一、有管辖权之法院因法律或事实不能行使审判权者。二、因特别情形由有管辖权之法院审判,恐影响公安或难期公平者。直接上级法院不能行使审判权时,前项裁定由再上级法院为之。”这种便宜行事的转移管辖是否仅见于马克斯·韦伯认为的“不可能生成法治的东亚社会”[32]呢?答案是否定的,美国联邦刑事诉讼规则第21条(a)项也规定,如果法院有理由相信,起诉被告人的地区对被告人有强烈的偏见导致审判不公正,则应当根据被告人的申请将此案移送其他地区,而不管被移送地是否被告人所申请地区。上述分属不同法系的刑事诉讼程序均规定了转移管辖,自有其现实合理性。而且,转移管辖与管辖权异议不同,其实质是与法官回避相对应的法院回避。