其四,法官参与造假案时,受骗法院的角色更为混乱。“参与民事诉讼中造假活动的既有当事人、证人,也有律师、法官。造假行为有的是当事人、证人自己的行为,有些则是在律师、甚至法官的授意、参与下完成的。”[22]如果说李浩先生所说的法官参与造假案还只是表现为实行地方保护、放任国有资产流失的话,法官对当地自然人之间的诉讼欺诈“睁一只眼闭一只眼”甚至主动参与的现象也绝非没有。恕笔者愚钝,此时已经无法区分“受骗”法官属于受害方还是共同犯罪行为人了:如果认为属于受害方,他事实上明知存在诉讼欺诈却“帮助”了犯罪行为人;如果认为他属于加害方,又怎么认定其所属法院的地位呢?或者说,在法官参与诉讼欺诈时,如何认定法官行为与法院行为之间的关系呢?此时,由于“受骗”法官的特殊“身份”,受骗法院的角色更为混乱,其处境也更加尴尬。
“法律不仅要向公众施加其要求、义务和命令,而且要把公众视为负责任的理性主体,向其证明这种要求、义务、命令的合理性。与此同时,司法部门在法律实施过程中也要对与案件有利害关系的公民予以适当的尊重,对其要求、主张予以充分关注,使其受到公正的对待。这种过程的正当性并不完全依附于结果的可接受性,而具有其独立的意义。”[23]在司法权威普遍缺乏的中国,“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用,它破坏了原有的礼治秩序,但并不能有效的建立起法治秩序。”[24]受骗法院审理诉讼欺诈犯罪,因程序的公正性存在一定问题,使之陷入无尽的角色尴尬,[25]也因此可能面临众多的质疑:其一,公正性质疑。被告人完全有理由认为,法院作为受骗者--不论是证人还是被害人,均可能存有偏见,也有担任自己案件的法官之嫌。其二,司法能力质疑。被告人或者财产利益受损的被害人也同样有理由认为,法官作为受骗者,同一法院的刑事审判法官的司法能力也可能同样低下、同样容易上当受骗,有可能再次上演“葫芦僧判断葫芦案”。其三,司法廉洁性质疑。被告人或者财产利益受损的被害人还可能怀疑,在涉案诉讼欺诈行为中法官可能参与了造假案,同单位的刑事审判法官也可能很容易被腐蚀。如此等等,不一而足。
总而言之,受骗法院审理诉讼欺诈犯罪案件,既影响了司法权威,也不利于被告人认罪服法,甚至也会遭到来自财产利益受损的被害人方面的质疑,有百弊而无一益。“(法官是否偏袒)考虑的是给其他人造成的印象。即使他尽可能地做到不偏不倚,但是如果正直的人认为在这种情况下他有可能偏袒,那么他就不应审案。如果他审案,其判决就会站不住脚:因为毕竟出现了偏袒的可能性。”[26]
三、消解途径:受骗法院回避与管辖转移
笔者认为,大量诉讼欺诈的出现、受骗法院角色尴尬的产生,与当前的社会诚信状况密切相关。而解决这种角色尴尬的出路,也应当立足于当前的社会背景条件,立足于现行刑事诉讼机制的修正与完善,遵循麦金太尔的语境主义进路。“并非所有的社会存在都可以充任行动的资源,一定要素是停留在潜在的资源还是转变为显在的资源,这既取决于行动者行动的目的又取决于行动赖以展开的社会环境。”[27]