另一种观点认为诉讼欺诈行为构成妨害司法罪。日本学者团藤重光认为，在诉讼欺诈中，被害人不是基于错误交付财产，欺诈行为与交付财物之间并不具有因果关系，因而不构成诈骗罪。[6]我国学者董玉庭教授的观点则与马克昌教授针锋相对，他认为诉讼诈骗行为的社会危害性主要体现在对法院审判活动的影响上，其影响的后果才体现为被害人的财产损失，把诉讼诈骗评价为诈骗罪会出现司法不均衡的现象。[7]此外，最高检察院研究室也认为诉讼欺诈所侵害的主要是人民法院正常的审判活动。
透过这些纷繁复杂的观点及理由，我们可以发现其基础大致相同--诉讼欺诈行为情节严重的可构成犯罪，该犯罪行为侵害了财产利益与司法活动；而分歧只在于侧重保护的法益及严惩罪犯的方式。笔者认为该行为兼具侵犯财产罪和妨害司法罪的双重属性，应当根据牵连犯理论择一重罪处断，其理由如次：
其一，从理论上看，按牵连犯择一重处断与诉讼欺诈行为的社会危害性相适应。诉讼欺诈行为侵犯了公民财产权和司法活动双重客体。即使马克昌、张明楷等持“诈骗罪”观点的刑法权威，也承认诉讼欺诈行为有构成伪造公文、印章罪或妨害司法罪的可能。在非法所得达不到诈骗犯罪数额甚至不以财产利益为直接目的[8]时，更是只能以妨害司法行为追究刑事责任。此外，两种主要观点均认为该犯罪具有严重社会危害性，应予从重处罚。
其二，从国外的立法规定来看，诉讼欺诈行为均可以按妨害司法犯罪追究刑事责任。出于侵害法益严重程度的考虑，各国妨害司法的部分犯罪行为往往散见于刑法的其他章节。[9]即使一般按诈骗定罪的日本、德国，诉讼诈骗罪也有与妨害司法犯罪竞合的可能。例如，2002年德国刑法典第九章“虚伪的未经宣誓的陈述和伪誓”、第二十三章“伪造文书”，就可能与该法第263条的诈骗罪发生竞合。从英美法系国家的刑事立法看，美国刑法可以从妨害司法的角度制裁诉讼欺诈行为，可能触犯的罪名包括伪证罪、唆使作伪证罪、阻碍审判罪、（刑事）藐视法庭罪等。[10]而英国民事诉讼规则规定，“确认案情声明的事实声明，如包括对案件事实没有诚实的信念，进行虚假陈述的，比照规则第32.14条承担法律责任，即可能被判处藐视法庭罪。”[11]英美法系国家藐视法庭罪涵盖了部分诉讼欺诈行为，而且不考虑主观心理状态，适用严格责任，对此类犯罪行为的严厉惩罚。[12]事实上，只要波斯纳所设想的制定刑法的第一理由“最高统治者实际上是向公民们出售保护，交换他所征的税”[13]能够成立，任何国家为证明其保护能力，都必然对妨害司法行为给予严厉惩罚。
其三，司法实践中诉讼欺诈行为的广泛存在，要求加大打击力度，而按牵连犯择一重处断更能实现这一目的。从当前的审判实践看，诉讼欺诈在民事诉讼中愈演愈烈，而且已经扩展至行政诉讼领域。“社会既不能忽视个人的忠诚，更不能忽视个人道德，同时强调两者，社会就会兴旺发达，而两者缺一，社会就会死亡。”[14]即使帕特里克·德夫林的话有些偏激，但是在诉讼欺诈行为频发的今天，诚信危机对社会交往的冲击已不可低估，有严厉打击之必要。在制裁诉讼欺诈犯罪时，非法所得数额较大的，以诈骗定罪打击力度更大。不直接指向非法所得时，无法以诈骗罪追究刑事责任；即使存在非法所得时，以诈骗定罪也可能因数额较小使刑罚制裁不足，此时以妨害司法定罪，因该罪行为犯，与英美法系的严格责任异曲同工，更有利于打击已相当嚣张的诉讼欺诈行为，以体现刑事司法对社会需求的回应。
