2.责任保险或赔偿基金制度。即通过责任保险或设立赔偿基金的方式,将由实施侵权行为的公司承担的责任转移给保险公司或基金,由后者对债务人公司的侵权债权人进行偿付。由于保险公司和基金都是相异于债务人公司的独立的法律主体,即使在债务人公司破产的情况下,侵权债权人也可以不受其财务状况影响地获得赔偿。
责任保险或赔偿基金制度在大规模侵权行为日盛的现代经济社会被广泛运用,一方面,它使受侵害人得到相对及时且充分的补偿,另一方面,其也利用保险业或基金业的风险分散或风险分担的功能,降低责任人的责任成本。责任保险是最基本、最普遍的责任转移方式。产品责任保险、环境责任保险、工伤保险、雇主责任保险、交通工具责任保险、医疗责任保险、董事责任保险、公众责任保险等,几乎在可能产生损害赔偿责任的所有领域都会相应地派生出责任保险。在这些责任保险中,有些保险甚至属于强制保险。而在责任保险无法或未能发挥作用的场合,赔偿基金起到很好的补充作用。例如,在美国,自1976年以来,已有超过70家石棉制造商因大量的石棉责任索赔被迫申请破产,涉及的索赔金高达2000亿美元。[26]在对这些破产案件的侵权债权人进行赔偿时,特别是在应对未来有关石棉的索赔要求时,通常都是通过设立赔偿基金的方式加以解决。[27]在德国、日本及我国台湾地区,为解决药品致人损害的赔偿问题,普遍设立了药害救济基金,[28]由药品企业根据市场份额或规定比例向基金缴纳费用。在我国,三鹿集团破产之后,为解决“问题奶粉”造成的后续赔偿问题,22家奶企出资2亿元设立了医疗赔偿基金,向因食用“问题奶粉”而患相关疾病的受害人支付相关的医疗或手术费用,直至其年满18周岁。
3.剩余债务免除的例外。剩余债务免除又称债务豁免,是破产免责主义的产物,即依破产法的规定,免除债务人对破产程序中未受偿部分债务的继续清偿责任。一般认为,破产免责主义仅对自然人破产意义重大,为保障破产自然人及其债权人的根本利益,维护社会正常经济秩序,绝大多数采取一般破产主义的国家的破产法采取免责主义,[30]对个人债务人提供债务豁免。所谓剩余债务免除的例外,是指根据破产法的规定,特定债务属于不可豁免的债务,不能在破产程序终结后获得免除而必须继续进行清偿。因侵权行为而承担的损害赔偿债务即属于此类债务。
根据《美国破产法》第523条(a)款第(6)、(19)项,因故意或恶意损害他人身体或财务产生的债务,以及任何涉及损害赔偿金、罚金、罚款等裁定的债务属于不可豁免债务。所谓故意伤害,包括了美国侵权法中很多类型的侵权行为,或者说,除了由于严格责任或疏忽责任而引起的责任外,所有故意侵权行为的责任都包括在这一类中。对身体的故意伤害包括肉体伤害和非肉体伤害,后者如损害他人的名誉或者对他人施加精神折磨;财产损害的责任更广,如撞坏他人的汽车或侵犯他人的版权。[31]除此之外,因服用酒精、药物或其他物质而非法驾驶机动车辆导致的人身伤亡责任,即使并非故意,也明确规定于豁免例外的范围之列。根据《德国破产法》第302条的规定,债务人因故意实施侵权行为所生的债务,不因给予剩余债务免除而受影响。《日本破产法》第253条亦规定,免责许可决定确定后,除基于破产程序的分配外,破产人就破产债权人免除责任。但是下列请求权不在此限:基于破产人由于故意或重大过失而施加的损害人身、生命、健康的非法行为的损害赔偿请求权,以及此外的基于破产人以恶意施加的非法行为的损害赔偿请求权。
(二)经济效益优先原则的必然代价
这种立法原因意味着一种明知而放任的态度。在效益和公平的价值取向发生对立或冲突时,立法者为了促进或者争取更大的经济效益,而不得不将公司侵权债权人置于普通债权人的受偿顺位,即使这种不利地位将产生不公平的法律效果和社会效果。这种原因貌似是对立法者秉持的公平正义理念的亵渎,其实却是一种基于社会发展现实的鱼和熊掌不能兼得的无奈选择。
纵观人类社会发展历史,其每一次进步都是以牺牲某种巨大的利益为代价换取的。人类在不断创造新的文明的过程中不断消耗已经创造的精神文明和物质文明:人类为了生存而发展,因为发展而牺牲了赖以生存的生态环境,而为了解决生态环境问题又陷入了人类发展的新瓶颈。因此,得失之间,代价是必然的。当公平和效益只能矛盾地存在于同一事物时,任何一种选择都意味着一种代价。只是从自然正义和社会正义的角度而论,通过包括法律制度在内的各种制度的作用尽可能将这种代价损耗降到最低。
将侵权债权人置于普通债权人的受偿地位是否达到了代价或损耗的最小化,这个问题在很多时候被另外一个问题——如果不这样做,经济效益是否会被减损——所取代。正如我们所知,虽然债权是平等的,但是在破产程序中,基于公共政策的考虑,债权的实现是有顺位排列的。债权平等只是同类型债权的平等,只有这样才能实现破产法所遵循的公平价值理念。那么侵权债权在债权竞争中是否具有置于优先受偿地位的可能性呢?我们进行两种假设:其一,将其置于最优的受偿地位,即优先于有担保的债权。这样做会遭遇两方面障碍:一方面是法律上的障碍,即违反“物权神圣”和“合同自由”原则,[32]破坏物权担保制度;另一方面是经济上的障碍,即可能危害商品交易安全,违背市场经济规则,并可能引发严重的金融风险。因为如果将侵权债权人置于最先受偿地位,那么以银行为主导的担保债权人为避免损失,将不得不作出抵御性调整,可能拒绝与存在侵权行为或潜在侵权可能的企业发生任何经济往来,或者通过扩大利差来消化由此产生的不良资产,从而使企业的经营环境恶化,在降低经济效率的同时,可能导致更多的企业破产。[33]其二,将其置于优先于普通无担保交易债权人的受偿地位。因为公司侵权的潜在可能性以及侵权债权人的优先地位,普通交易债权人将尽最大可能地争取担保利益,即使无法争取到担保利益,也会拒绝以赊销或赊购的方式与债务人进行交易,这不仅可能导致债的制度的萎缩,更重要的是可能导致根据债的制度建立起来的对社会经济发展产生巨大推动作用的社会信用体系的崩塌,进而导致经济效率和社会效益的低下。结论是,因为侵权债权人的优先受偿地位注定会减损经济效益,所以从经济效益优先的角度来看,牺牲侵权债权人的债权实现利益是一种不得不付出的代价。