类似情况也存在于民事案件中,但有细微差别。尽管问题很复杂,但民事诉讼的理想数量可能与刑事诉讼的理想数量有所不同。如果民事案件诉讼费用下降,人们就能预测诉讼数量将会增加。从某种意义上说这是一种公共利益;诚然,无论在你们国家还是我们国家,难以接近、成本、诉讼程序的拖延,通常都被认为是需矫正的问题。然而,它们也有积极作用,特别是通过它们鼓励了争端私了。的确让一些人震惊的是,在美国,甚至大多数刑事案件,是通过被告和政府之间本质上是私人谈判的方式即辩诉交易来解决的。
这就引出我的第四个论点。
4.理想模式的审判对决社会崩溃化身的审判。正如我所要指出的,证据法的意义远远超出了审判本身。不过,从实际情况和公众心态来看,证据法和审判有着紧密联系。并且,西方的审判常常被理想化了并享有荣耀。其部分原因是陪审团在我们的政治理论和自我概念中所扮演的角色;还有部分原因是法治的荣耀(让我补充说,这是当之无愧的),审判将公开的辩护证明具体化了。我不知道,中国在多大程度上也是如此。证据法的制定着眼于其在审判中的运用,这一点虽然显而易见,然而从后果论意义上说,人们如何看待审判,可以影响人们思考什么是理想的证据规则。
无论一个人拥有什么样的审判观,都会对审判观和证据法之间的关系持有一定的看法。在美国,如果人们接受了理想化、被媒体美化的审判观,就可能想要把证据规则之目的塑造成进一步为法治和人权作公开辩护。那就应当给予刑事被告和民事诉讼中的“弱者”更大的回旋余地。被告人的最终陈述权应当得到保护,等等。
即便法治应当享有荣耀(我认为确实如此),但审判是否应当享有荣耀却并不如此清楚。对所有审判戏剧来说,审判反映了法治中的衰弱。审判发生于对错误行为的控诉——民事的或刑事的——并且当事人无法对解决争端达成一致。因此审判从某种意义上说是病态的。审判会耗费资源,而这些资源原本能以更具建设性的方式来更好地利用(虽然以正确的或其他方式获得事实也是繁荣昌盛的重要条件)。从更高概念层次上讲,在关于争端本身性质之本体论问题上可能还存在合理的分歧。争端主要是个人之间的吗?亦或它们还有社会性的方面?
我在此提出这些问题,并非要回答它们,而是要进一步说明,在“证据的理论基础和意义”这个带有一定欺骗性的直白标题下,潜藏着许多深奥的问题。
我现在对上面讲到的各种考虑因素做一个总结。我认为,“证据的理论基础和意义”提出了如下五组问题和思考题。
1.从其最直接的表现形式看,证据是争端解决的研究,其焦点是戏剧中各种角色之间的相互作用与规制:审判法官、陪审团成员/外行评价者、律师、当事人和证人(包括外行证人和专家证人)。证据规则构造了这些个人之间的关系,但这些规则本身是对一组复杂因素相对粗糙的提炼,而那组复杂因素包含着证据真正的“基础和意义”。证据规则是那些潜在理念的反映。
2.人们构建审判的方式,以及因此而塑造、促进审判的证据规则,是人们信念的一种功能,这种信念关涉人类思想和哲学的基本问题之一——知道某件事情到底意味着什么?审判是一种认识论意义上的事件,在审判中,知识之主张被预设、考量、否定和接受。哲学起源于关于思维和求知意味着什么的系统思考,这至今仍是哲学的主题。例如,现代相对主义哲学就是由基本怀疑论所驱动的,启示之渴望则反映在那些具有宗教取向的哲学家身上。但这不是惟一传统。在现代科学中有令人惊奇的成功范例;为了清晰思考法律过程,必须把人们的思想置于这种思潮之中或靠近这种思潮的某个位置。你是否认为历史事实真相是可知的,这将在很大程度上决定你对特定证据规则的看法。在事实之“历史性”重构与“社会性”重构之间,是否存在着区别?的确,谈论“知道”过去,是否合乎逻辑?如果非也,审判应当发挥什么作用、追求什么价值?事实认定应当在多大程度上指望随机遴选的外行事实认定者,又应当在多大程度上依赖法官的“专业知识”?两种途径各有什么风险?证据规则应当在多大程度对诉讼当事人一方有利?诸如此类的问题。