(一)财产损害赔偿
从损害的性质和内容上,通常将损害分为两种,即财产上的损害和精神上的损害。[12]相应地损害赔偿也有财产损害赔偿和精神损害赔偿。在人格权商品化过程中,对姓名、肖像等人格标识中所含经济利益只有在擅自以商业目的进行使用的侵害方式下才会造成损害,这种侵害往往意味着权利人实际的或潜在的经济损失,因此损害赔偿便成为人格商品化权最主要的救济方式,而且这种救济方式既可以维护权利人的经济利益,也不会致被告于死地,激化双方的矛盾。对人格标识商业利用侵害的赔偿,具体有以下表现形式:第一,商家商业性使用知名人物人格标识对权利人所造成的经济损失。比如,当权利人正在创造条件准备商业性使用其姓名、肖像等人格标识或正在积极利用其姓名、肖像等人格标识的商业价值时,他人的侵权行为可能造成权利人失去许可他人商业性使用其知名形象的机会,从而导致金钱上的损失。第二,侵权行为因商业性使用权利人姓名、肖像等人格标识行为的金钱所得。在人格权商品化侵权之诉中,被告未经允许而商业性使用权利人姓名、肖像等人格标识的行为是一种不当得利,原告有权追回。原告请求被告返还的不当得利应仅限于被告因商业性使用行为所产生的利润。第三,在平衡各种利益的基础上,支付原告一个相对公平的市场价值。前两种确定赔偿数额的方式需要法官根据经验进行判断,但是当案件复杂,法官难以确定权利人的损失和被告的不当得利时,法官可以根据权利人的知名度、权利人以前类似许可时所获得的报酬和专家对同等知名度的人作此授权时所应获得的许可费的评估等因素确定一个相对公平的金钱数额,以此补偿人格标识权利人的损失。
财产损害赔偿方面,对赔偿数额的确定是关键问题。除了按照一般的按实际损失赔偿确定数额外,针对对人格标识商业利用的侵害,确定损害数额通常还有下面几种方法:第一,法定赔偿金制度。在许多侵害姓名、肖像等可商品化人格权的案件中,原告的损失和被告的利润都难以确定。为解决这一难题,司法实践中探索出了法定赔偿金制度,即由法院按照法律规定的固定的赔偿数额确定侵权人的责任。具体做法上,可以参考知识产权的相关赔偿制度,在难以准确确认权利人的实际损失和侵权人的侵权获利的情况下,在规定范围内确定赔偿金额。第二,惩罚性损害赔偿。在人格权商业利用中,惩罚性损害赔偿大多适用于故意或恶意侵害他人可商品化人格权的行为。惩罚性损害赔偿的适用需要考虑的因素比较复杂,法官通常在综合考虑之后再决定是否适用惩罚性损害赔偿责任。第三,以转让费作为标准来计算,这是现在比较流行的做法。就是说,权利人特别是公众人物如果把他的姓名权、肖像权等拿去转让,能够获得多少转让费?这是计算损害赔偿时使用的主要标准。如果他没有转让,就以与他同等名气的权利人的转让费作为判断标准来计算,这样更多的考虑了他们的市场价格。