(二)突破狭隘的民法实证主义说
龙教授认为,面对人的伦理价值“外在化”和“扩张化”趋势,为弥补我国《民法通则》在人格保护上的不足,应采取人格保护实务发展的策略,即应依宪法规范创制人格权。[6]并且,龙教授在其《民法总论》一书中详细分析了其观点的理由:
第一,《民法通则》的局限性,已不能适应现代人格的发展现状。认为《民法通则》的具体人格权体系,与目前有关国家所建立的人格保护体系比较,其人格保护范围比较狭窄,仅包括生命健康、姓名、肖像、名誉、荣誉、婚姻自主在内的几项具体人格权,人之独立为人的一些属性,例如自由、身体等要素,并不在其保护范围之内,至于现代社会观念中非常重要的隐私,更不在保护之中,而且也没有一般人格权概念可以被援用。这一体系,明显还不能适应当代中国人有尊严地生存与生活的人格需要。的确,我国的《民法通则》在人格权保护的现实需要上有点捉襟见肘,但不能因此就去寻求宪法的私法性,直接适用宪法来解决人格权纠纷。这不仅是因为宪法只规范公权力对私权的侵犯或公权力之间的问题,而且在我国没有建立违宪审查机制的情况下,如此适用无异于“引狼入室”。此外,一旦部门法不能满足需要,就寻求根本法的支持,也存在机械的法律实用主义之嫌。
第二,认为我国宪法规范事实上已经创制了重要人格权:龙教授认为根据我国《宪法》第35条、36条、37条、39条、40条和47条的规定,可认为我国自然人享有自由权。而且,我国宪法还创制了劳动者休息权、受退休保障的权利、社会不幸者受物质帮助和受照顾的权利以及受教育权。此外,2001年2月我国最高人民法院所作的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》就自然人因人格尊严权、人身自由权受侵害时,可以请求赔偿精神损害的规定,是以宪法规范为基础的。笔者认为,龙教授所认为的宪法关于“人格权”的规定,事实上是关于公民自由权的规定,属于公民基本权利范畴。《民法通则》中人格权的规定只是对其予以了细化、具体化,与宪法权利并无矛盾之处,就如宪法上有关于财产权的规定,民法上也有,不能据此认为宪法上财产权之规定就是民法权利。