对此,有观点认为封缄物整体由甲保管,但封缄物的内容为乙占有。甲不法所有封缄物整体的,构成侵占罪;取出封缄物内的财物的,成立盗窃罪。还有观点认为构成侵占罪与盗窃罪的竞合;或认为构成诈骗罪,或认为成立盗窃罪。[9]本文以为,本案中委托人乙虽然表面上认识到封缄物随着车整体移交给了甲占有,但是这仅仅是对于转移对象的明知,其并没有将封缄物中的内容之所有权或使用权、收益权、占有权等进行设立、变更、转让或消灭的意思,也就是没有交付的意志因素,因此甲的行为不构成诈骗。由于乙并没有将封缄物的钥匙移交给甲,也就是说没有将封缄物的内容委托甲保管,因此甲的行为不构成侵占,而构成盗窃。
此外,本文就以下案例有不同认识:
例八,甲趁乙不备,将第一箱鱼放到第二箱中,随后向乙提出买第二箱鱼,乙以第二箱鱼原来的数量收了甲的钱,并将第二箱鱼交给了甲。[10]
在此案中,乙并没有认识到第二箱鱼的数量增加了,与甲没有就增加的鱼协议出售,因此其对于增加的鱼没有交付意思。本案应该认定为盗窃,不应认定为诈骗。
例九,如前例借打手机而趁机携手机逃离的案件。
在此类案件中,行为人与被害人首先确立了借用的民事法律关系,被害人将手机给行为人使用,就是要完成将手机的使用权和占有权转移给行为人的目的,所以应该认定行为人具有交付意思,应该认定为诈骗。
例十,ATM机虚假取款案件。
在此类案件中,行为人属于错误指令或利用ATM机的错误反应,获取ATM机吐出的钱款,实际上是行为人与ATM机之所在单位根据货币委托保管协议进行钱款转移,ATM机吐款之行为属于根据单位意志完成交付钱款的行为,当然具有交付意思。这种交付意思特别是在售货柜机中表现最为明显。行为人投假币,计算机误认为系真币而吐出货物。这一过程,本质上是在完成一项商品交易协议,与人与人之间用假币交易货物没有实质区别,当然应该认定售货柜机吐出货物的行为属于商品买卖中的交付行为。故应该认定为诈骗。
例十一,偷电案件。A在正常用电后,于电力公司人员X收取电费之前,在电表上安装倒转的软线,将倒转后的电表数显示给X看,让X误以为A的用电数就是电表显示数,从而少收电费。
在此类案件中,有观点认为X系基于A的误导,而免除了A的债务,因此构成诈骗罪。[11]但本文并不赞同此观点,其实X根本就没有认识到电力公司对于A还有债权,因此谈不上免除债务,不存在对财产性利益的处分问题,不应认定为诈骗。而实际上,X的行为,在老百姓看来,与有的人直接搭线偷电并无实际的区别,均是偷电行为,因此以盗窃来认定比较合适。