上述差异足以把环境公益诉讼与传统诉讼判为两类,或者说把环境公益诉讼判为传统诉讼制度的异类。环境公益诉讼制度与传统诉讼制度的差异不是细微区别,而是本质意义上的不同。正是因为存在这种本质性差异,环境公益诉讼制度才无法顺利地被现有的诉讼制度接纳,无法顺畅地在民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼的序列中取得“第四”的位置。如果说民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼是同一诉讼制度序列中的兄弟,那么,环境公益诉讼是与这个兄弟家族不同的“另类”制度。从而,环境公益诉讼很难在传统诉讼制度主宰的诉讼体系和诉讼文化中确立稳定的地位,形成稳定的、系统的制度。这一点,只要考察一下美国、印度等国环境公益诉讼制度建立、发展的艰难历程就可以得到证实。
二、理论方面的因素:相关论证尚未给环境公益诉讼制度提供充足的理论支持
美国建立了环境公民诉讼制度,美国学者、法官为这种制度提供了理论上的论证,其他国家和我国的一些学者也都做过类似的工作[3],但相关论证还没有给环境公益诉讼制度提供充足的、不容怀疑的理论支持。公共信托理论纯属假说,其与现实的人与自然关系相去甚远。[4]人民主权理论不必然导致公益诉讼制度的建构。私人实施法律理论、私人检察总长理论对支持环境公益诉讼虽可自圆其说,但与宪政制度相冲突,不符合宪政和法治的一般原理。
有学者提出,按照我国《宪法》的安排,公民享有对国家机关及其工作人员的违法失职等行为的检举、揭发、控告等权利,现行《宪法》的这一规定和其他法律对该规定的复述为在我国建立环境公益诉讼制度提供了远比美国《宪法》第三条更加充分的法律依据,依此可以合理推演出环境公益诉讼制度。然而,法律规定的检举权、控告权等是否可以支持公民的诉讼权,对此既没有宪法依据,也没有法律认可。[5]几十年来,这种法律根据从没有被用来支持环境公益诉讼制度。
我们认为环境责任理论可以为推行环境公益诉讼提供更为合理的说明[6],能给建立环境公益诉讼制度提供理论支持,但它对目前流行的政治理论并不具有绝对说服力。也就是说,人们仍然可以为固守传统的政治理论和法治理论而拒绝接受环境责任理论,继续坚持从几百年来行之有效的政府与公民“各司其职”的结构中寻找解决环境问题的办法。