(三)运作模式的转型
任何法律的生成与运作,必伴有契合性的法意。然法意之展开,必伴有相应的运作模式。法律作为一种人世规则,经由调控和规范人事,进而服务和造福人世。[14](P2)少数民族刑事习惯法的运作模式即是对违反规范者进行相应的惩处。按照法治人性化的理念,民族刑事习惯法的运作需具备合法性原则与合理性原则。合法性原则要求其运作主体必须遵循一般法律所具有的程序正义和实体正义;合理性原则要求运作主体在适用民族刑事习惯法时,必须客观、适度、合乎理性,要平等地对待违反规范者,同时在运作方式上讲求人道,不施加肉刑。
然而许多民族现存有的刑事习惯法,对诸如杀人伤害、盗窃损毁财产、强奸通奸等行为的处罚体现出其运作模式的不人道以及滞后性。如壮族习惯法规定,发生通奸事情,如果被其丈夫发现,当场将两人打死无事。如果抓到奸夫则由原夫毒打,打死无事。又如2000年4月在云南金平平安瑶族村寨发生的案件,平安寨村民E偷东西被发现,逃跑后又被抓回,E是村里的惯偷,这一次彻底惹恼了村民。E被抓回村的当天夜里,被数十位村民拖到学校用绳子捆在操场上,众人一顿拳打脚踢并用石头砸,E当场丧命。对于E的死亡,村民会议的决议上E该死,后派出所和村公所也同意了这一决议。[15](P428)上述运作模式在民族成员看来是“合法的”,也是“合理的”,但是从国家刑法的层面上讲却构成犯罪,根据罪刑法定原则,应当承担故意杀人罪的刑事责任。因为立法将国家刑法的执行权只让渡给了司法机关,其他任何个人和单位均无权惩罚犯罪者。少数民族刑事习惯法自有自生的运作模式所构建的民族社会的秩序,不能说是一种完全意义上的文明秩序。
虽然就目前来说,少数民族社会还是在民族刑事习惯法的“统治”之下,民族刑事习惯法还是民族社会真正的“刑事法典”。但需要注意的是,民族刑事习惯法是民族历史传统的反映,或多或少都会存在一些滞后性,不能体现出最大程度的民主和一定的开放色彩,在很多运作模式中并没有充分考虑到民族个体成员的心理意愿以及民族社会法制的可持续发展。也没有考虑到国家刑法的基本原则以及刑罚的歉抑性色彩。为此,民族刑事习惯法要进行内涵式与外延式结合发展,体现其与现代法治社会的和谐统一,实现科学合理的运作模式——从民族社会本位主义向个人本位主义进行有效的转型。在此基础上,民族刑事习惯法的运作会体现出人与社会和谐发展的理念,使民族社会的法治发展路径更加趋向于现代化。