而现代法治国家的义务是对社会成员权利的最大保障,权利本身就是法律的一项重要内容。况且,现代法治已经将人作为中心和主体进行服务,一切以人的自由和发展而全面展开,法律也会随着人的变化而与时俱进,体现出现代法律的科学性和民主性。随着国家“送法下乡”以及“法制扶贫”的不断推进,虽然少数民族刑事习惯法也在进行一些改变,但对其根源上的价值理念并没有多大的变化,所以,少数民族刑事习惯法的现代化首先就是要从民族成员的思维习惯和对其的理解上着手,从民族刑事习惯法的价值理念上进行重点突破,由此逐渐步入现代化的轨道,实现民族地区法治发展的多元化。
(二)社会功能的转型
少数民族刑事习惯法的社会功能主要是通过调整和规范本民族成员的行为,来确定其信奉主体在本民族区域内的权利和义务,通过对一定范围内社会关系的有限规制来达到维护本民族共同利益的目的。[11]其社会功能分为历史功能和现实功能。历史功能有三:即加强社会控制、维护秩序;巩固民主议事制度;传播民族历史文化;而现实功能有四:有利于维护地方稳定;有利于社会治安综合治理、富邦安民;有利于社会主义法治宣传;有利于社会主义精神文明建设。[12](P179)民族刑事习惯法的社会功能从整体上讲,是维护和促进民族地区社会秩序的整体稳定,使得民族社会的族缘关系和地缘关系得以延续。尽管这种延续在一定程度上或者说在很大程度上使民族社会的历史文化得以传承和发展,从形式上维护了民族社会的伦理纲常、道德习俗,但是这种看似正常的背后实则隐藏着一些与现代文明有些背道而驰的内容。因为历史的传统习惯在表面上看来似乎符合现代法治所蕴涵的价值功用,但这只是一种形式理性,不是法治发展的科学内涵,没有体现出法治的实质理性。如云南摩梭人的“阿夏异居婚”[1]有学者形象的认为是“制度化的性结合”。[13](P224)摩梭人的这种婚姻方式似乎为现代人所不可理喻,但这是一种无需法律甚或金钱关系维系的真实秩序。这种秩序所释放的社会功能是中国传统礼俗社会的法律与道德所禁止的,也是与我国婚姻法的基本原则相违背的。
所以,少数民族刑事习惯法的社会功能不能仅仅停留在历史的表面,而必须进行一番超越,实现民族刑事习惯法的现代转型。换言之,民族刑事习惯法必须摒弃传统的陋习,尽管这些传统的陋习也能维持民族社会秩序的安定,但是这种安定秩序的驾驭力量应当符合社会发展的文明色彩,应当体现为一种开放性和文明色彩,应当以民族成员的利益和民族社会的长远健康发展为最高本位。因此,民族刑事习惯法社会功能的转型是其步入现代法治的主要条件,也是其与国家刑法精神契合的基本要义。