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困境与出路:少数民族刑事习惯法的现代转型

  

  (三)困境之三:行为规范系统的滞后


  

  所谓行为规范,是用以调节人际交往,实现社会控制,维持社会秩序的思想工具,它来自于主体和客体相互作用的交往经验。即人的所作所为必须符合一定的规矩,约束在一定的范围之内。民族社会以统一群体的运作方向,维护民族地区社会秩序的整体稳定,实现族群利益的最大化。少数民族刑事习惯法作为一种特殊的行为规范,是少数民族族缘群体和地缘群体千百年来所信奉和敬仰的各种保护民族整体利益行为规范的总和,其通过风俗习惯的规制实现民族地区的社会控制,具有强烈的目的性、约束力和导向性。但是现代的刑法理念要求在追求人与社会和谐的基础上,更加强调人的开放性的自由和权利,体现人本主义刑法观。民族刑事习惯法作为民族成员之间的“初始命令”,以一种绝对的惯性思维要求民族成员之间的刑事案件必须依照民族刑事习惯法来解决,如果有人选择国家刑事法律,似乎是不可理喻的事情。因为一旦有人用刑事法律(尽管有时是合法的)手段或其他方式破坏民族刑事习惯法。那么,民族社会中的攻击武器——“舆论”就会站出来制裁冒犯者。首先是意见制裁——“对大多数人来说,社会的谴责和赞许就是生活的主宰”,然后是交往制裁——“人们可能拒绝协作使冒犯者失去外界的朋友和他们习惯了的社会关怀”,[6]使冒犯者在民族社会中的行为支持系统被破坏掉。民族刑事习惯法在民族成员行为规范方面所表现出的顽强内驱力带来了一个负面影响——民族成员无法自主的选择自己的纠纷解决方式,一切行为规范都被民族刑事习惯法给固化了。所以,其行为规范系统的滞后性也成为民族刑事习惯法现代化的一大困境。


  

  二、少数民族刑事习惯法的现实出路


  

  著名刑法学家陈兴良教授认为:“刑法学,须向死而生,才能走出困境,实现涅磐。”[7]


  

  同理,少数民族刑事习惯法必须走出其自身存在的历史困境,抛弃传统的陋习,摒弃不符合民族社会发展以及刑法理性与科学概念的内容,向现代化的方向不断转型。但民族刑事习惯法构建一种什么样的价值理念以及由此产生的行为模式才是其真正的出路呢?换言之,民族刑事习惯法构建一种什么样的文明的治理秩序——既能代表绝大多数民族成员的利益,又能体现国家刑法的宗旨,才能实现民族刑事习惯法的现代转型?或许,在国家刑法所体现的公权力影响之外建构一种能够容纳民族社会文明发展的特殊规范和体制,以此实现民族社会“无需法律的秩序”,才是民族刑事习惯法现实出路的关键所在。但是这种特殊的社会控制系统,必须符合现代刑法的道德理念和价值规范。



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