当然,在排除非法证据以外的场合,特别是法院宣告撤销起诉或者上级法院撤销原审判决的案件,那种“可补正的无效”确实是存在的。比如说,在英美法中,对于检察机关滥用诉讼程序的行为,如违反迅速审判原则、造成被告人受到超期羁押的公诉行为,侦查人员滥用诱惑侦查措施的行为,或者对被告人的同一行为实施重复追诉、造成被告人受到双重危险的行为,法院可以宣告终止审理,责令检察官撤销起诉。但这种撤销起诉通常都是“无不利后果的撤销起诉”,也就是检察官对公诉程序做出必要的补正,仍然可以对被告人重新提起公诉。那种“有不利后果的撤销起诉”,也就是相当于宣告被告人无罪的撤销起诉,往往只适用于那些特别严重的程序违法行为,而在实践中很少适用。[12]再比如说,无论是英美法还是大陆法,对于初审法院违反法律程序的行为,上诉法院通常都可以做出撤销原判、发回重审的裁定,而一般不会在撤销原判后,直接改判被告人无罪。这里所说的“撤销原判”也就是宣告原审判决无效,而这里的“发回重审”其实也就是责令下级法院通过重新进行审判来对原来的程序违法做出补正的意思。[13]
大陆法中的宣告诉讼行为无效制度,也存在着违法诉讼行为的补正问题。在法国、意大利、葡萄牙,对于那些违法后果不严重的一般违法行为,法院可以做出“相对无效”的宣告。这种无效属于一种“取决于抗辩的无效”,相关当事人法定诉讼期限内向法院提出宣告无效的诉讼请求,是该种无效实施的程序前提。但这种无效也被称为“可补正的无效”,也就是说该项违法诉讼行为是可以得到补救和治愈的,这种补正和治愈的条件一般是:当事人在法定期限内未能提出无效之抗辩的;有关当事人明确表示放弃无效之抗辩,或者愿意接受该违法行为的法律后果的;那些涉及传唤、通知和送达等方面的无效情形,如果有关当事人出庭或者放弃出庭的……但是,对于某一非法诉讼行为,法院无论是宣告“绝对无效”还是“相对无效”,都可以在否定其法律效力之后,责令警察、检察官或者下级法院的法官重新实施该项诉讼行为。可见,“相对的无效”之所以被称为“可补正的无效”,是因为当事人通过放弃行使抗辩权等行为,就足以带来有关诉讼行为的违法性得到补救和治愈的后果。至于法院在宣告无效之后责令侦查人员、检察官重新实施该项诉讼行为的决定,则一般不被视为“诉讼行为的补正”。[14]
中国新颁行的两部证据规定所确立的“可补正的排除”,与大陆法中的“可补正的无效”不是一个层面上的概念,而与英美法中的“无不利后果的撤销起诉”以及“撤销原判、发回重审”具有相似的性质。具体而言,这种“可补正的排除”得到适用的前提条件是,法庭经过程序审查过程确认侦查人员存在着非法取证行为,但既不做出排除非法证据的决定,也不做出不排除非法证据的决定,而是选择了第三条道路,也就是责令公诉方采取程序补救的行动,然后视这种补救的效果,再来决定是否做出排除非法证据的决定。在某种意义上,这种“可补正的排除”具有“附条件的排除”的意味,而这种“附条件”也就是要求公诉方进行必要的程序补救。
从广义上说,“可补正的排除”属于“自由裁量的排除”的一个特殊分支。一般说来,那些“强制性的排除”都是“不可补正的排除”,也就是说,法庭对那些严重的非法取证行为做出的是自动排除的决定,而不会给公诉方做出程序补救的机会。但是,“自由裁量的排除”则通常都属于“可补正的排除”。对于那些适用“自由裁量的排除”的非法取证行为,尤其是非法收集物证、书证的行为,法官需要考虑多种因素,如违反法律程序的严重性、对公正审判的影响程度等,然后经过利益权衡才能做出排除与否的决定。在法官所要考虑的逐项因素中,有关非法取证行为是否可以“得到补正”的问题,属于其中一个非常重要的因素。假如公诉方经过重新调查取证,发现该项证据即使经过合法取证方式,也可以被重新收集起来,原有的非法取证行为并不足以影响该项证据的提取效果,那么,该非法取证行为也就得到了补救,法庭没有必要对该项证据予以排除。又假如侦查人员经过合理解释,使法官相信当初的程序违法行为是无意之中造成的,并且纯属技术手续上的不严谨,那么,经过侦查人员的解释和说明,法官对这种技术手续上的缺陷就可以忽略不计了。由此可见,在“自由裁量的排除”适用过程中,法庭应将“非法取证行为能否得到补正”的问题作为考虑的因素之一,并依据这一点做出是否排出的决定。“可补正的排除”其实就是“自由裁量的排除”的一种特殊表现形式。
与“强制性的排除”不同的是,“可补正的排除”所针对的都是非法取证情节较轻的“程序瑕疵”。所谓“程序瑕疵”,主要是指那些在程序方法、步骤、时间、地点、签名等技术环节存在违法情节的调查取证行为。这种技术手续上的非法取证行为,由于没有违反重大的法律准则,没有侵犯重大的利益,没有违反法律明文规定的禁令,也没有造成严重的后果,因此没有必要采取“强制性的排除”,而应给予公诉方予以补救的机会。
例如,根据《办理死刑案件证据规定》第14条的规定,侦查人员询问证人“没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的”,“询问证人的地点不符合规定的”,法庭可以将其视为收集证据程序上的瑕疵,并可以适用“可补正的排除”。又如,根据该规定第21条的规定,侦查人员讯问被告人时“没有签名的”,或者“首次讯问没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的”,法庭也可以将其视为程序瑕疵,并适用“可补正的排除”。该规定的其他条文,如第9条(对物证、书证)、第26条(对勘验、检查笔录)以及第30条(对辨认结果),也都做出了大体相似的规定。甚至就连《非法证据排除规定》第14条有关排除非法物证、书证的规定,也都包含了这种“可补正的排除”的意思。只不过,这一条文既属于一种自由裁量的排除,也同时带有“可补正的排除”的性质。
那么,在法庭确认侦查人员存在非法取证行为并责令公诉方予以补正之后,公诉方究竟如何进行补正呢?根据两个证据规定的精神,公诉方的补正行为大体可分为两种:一是重新进行调查取证行为,二是对那些无法重新收集的证据作出合理的解释或说明。前者是指公诉人亲自或者责令侦查人员重新收集证据,如重新讯问被告人、重新询问证人、被害人或鉴定人、重新进行勘验、检查、搜查、扣押、提取、辨认等行为。通过重新调查取证,将有关证据再次以合法的方式收集起来,并重新提交法庭,要求法庭将其作为定案的根据。至于原来非法收集的证据,就可以弃之不用了。当然,这主要适用于那些有重新收集证据条件的情况。而对于那些由于时过境迁而无法重新收集的证据,公诉方可以责令侦查人员做出合理的解释,以说明当初的程序瑕疵并不是有意造成的,而属于技术上的失误,或者这种程序瑕疵并不属于伪造证据的情况,也没有带来证据虚假的后果。公诉方通过这种解释或说明,意在让法官相信该证据的真实性和可靠性并没有因为取证方式上的瑕疵而受到消极的影响。