激发人们举办非营利性的社会组织的积极性,首先就要为社会组织的成立创设一条绿色通道,简化申请设立的条件和手续。政府不应当有过大地干预社会的权力,不能以政府的价值判断来统帅社会,压制社会的活力。{7}在对社会组织的管理体制上,应参照公司登记条例,变双重许可为登记许可制,实行准则主义,取消经业务单位审查同意的前置条件,明确规定,设立民办非企业单位,应当依照登记管理条例规定的条件和程序向登记管理机关申请设立登记。未经登记,不得以民办非企业单位的名义开展活动。同时,为了保持法律规范的连续性和一贯性,可以参照《行政诉讼法》关于复议和诉讼关系的规定,依照法律、行政法规或者国务院决定设立民办非企业单位须经有关行政机关前置批准的,应当在设立登记前依法办理批准手续,提交有关批准文件。[10]
非营利组织的设立从特许主义到许可主义,再到准则主义,即从限制设立到自由设立乃至对设立行为的放任,这是世界各国发展的历史规律。率先放开这一领域限制的是1881年成立的瑞士旧债务法,该法规定:公司及公益法人均依准则主义设立;进而1907年《瑞士民法典》中规定了“以政治、宗教、学术、技艺、慈善、社交以及其它非经济性事业为目的的社会团体,自作为表示团体设立意思的章程成就之时,即取得法人资格”。顺应这一历史的发展,我国对民办非企业单位管理方式上第一步应当是变双重许可为登记许可,第二步是变登记许可为民事登记确认,第三步则是允许未达到法人资格的非营利性的社会组织免予登记。在第一种情况下,登记仍是一种许可行为,但登记审查是形式审查,审查的内容是是否符合法律规范规定的登记条件。在设立条件中,如何规定准入门槛是最为主要的,正如《婚姻法》规定法定婚龄一样,现行民办非企业单位登记管理条例没有规定注册资金,而其他登记条例都有注册资金的要求。[11]企业和社会团体成立的最低资金要求是3万元。《浙江省民办非企业单位管理暂行办法》规定了举办法人类民办非企业单位的注册资金不少于3万元。[12]社会团体是社团法人,不是经济实体,最低资金只是一个活动经费。民办非企业单位作为从事教育、科技、文化、卫生、体育、社会福利、环境保护等社会公益活动的社会组织,应当具备一定的经济实力。注册资金的法定数额,主要出于政策的需要,注册资金过低,容易导致民办非企业单位的泛滥;注册资金过高,会阻碍民办非企业单位的发展。在目前的经济环境下,规定10万元至30万元注册资金较为适宜,在这个幅度范围内由各省、自治区、直辖市人民政府根据本地情况具体规定。
二、从管制到培育:行政理念的更新
事业单位和政府全额拨款的社会团体,与政府是天然的兄弟和伙伴关系。而作为非营利性社会组织的民办非企业单位,政府是采取控制监管的行为方式,还是鼓励扶持的行为方式,主要取决于政府对这些社会组织在社会治理中作用的认识。现行《民办非企业单位登记管理暂行条例》是基于解决“我国政治、社会稳定的重大隐患”而出台的。[13]正如法规名称所体现的,强调的是一种管理,管理的方式是行政许可、行政监管和行政处罚,使用最多的词汇是“必须”、“不得”,而缺少鼓励、权利性的规定。
2006年10月,中共十六届六中全会提出了“鼓励社会力量在教育、科技、文化、卫生、体育、社会福利等领域兴办民办非企业单位”的重要部署,从此民办非企业单位走上了健康发展的道路。党的政策是法律制定的指导思想和政府行为的方向。对于民办非企业单位,政府一方面要保护其合法权益,另一方面对民办非企业单位采取鼓励和扶持的政策,将民办非企业单位作为协同政府实现社会公共服务的重要力量,培育其发展。
一)尊重和保障民办非企业单位的权利