“几乎每一家强制拆迁户都用《物权法》与拆迁方手里的《城市房屋拆迁管理条例》对峙”。出现这种奇怪现象的一个重要原因在于“许多法学专家和律师发现”《拆迁条例》“与《宪法》、《物权法》直接抵触”。对照《宪法》和《物权法》可以发现，主要的抵触是《拆迁条例》不符合“法律”这一形式要件。鉴于此，修改《拆迁条例》首先应当对其是否存在抵触、存在哪些抵触进行辨析，并有针对性地消除那些真正的抵触。其中，针对如前所述“依照法律规定”的要求，必须明确目前只能“依照条例规定”实施征收或者征用的立法依据，即明确援引前述权力机关的授权决定。而《征求意见稿》和《二次征求意见稿》对其立法依据避而不谈，在立法形式和技术上是有瑕疵的。
三、动态地把握公共利益与利益衡量程序机制的完善
实行征收或者征用，首先需要解决的是目的正当性问题，即如何把握公共利益的需要或者何为公共利益的问题。《拆迁条例》没有对公共利益进行明确界定。2004年《宪法修正案》以来，围绕着“公共利益”这个话题争论非常多，但始终没有一个定论。在《拆迁条例》修改过程中，许多人呼吁明确规定公共利益的概念。回应这种错误的呼声，《征求意见稿》和《二次征求意见稿》均采取了列举加概括的规定方法，作出了比较明确具体的规定。《征求意见稿》的概括性规定是“法律、行政法规和国务院规定的其它公共利益的需要”。对此我一直持疑问的态度，因为公共利益不是一个静态的、确定的概念，而是一个动态的、不确定的概念，根据不同的发展阶段、不同的国情和不同的情况会有不同的解释。所以，应当从程序上加以完善，规定相应的利益衡量机制，以适应一直在变化、发展着的形势。采取静止不变的列举方法来理解，即使有所谓“兜底”规定，依然是很危险的。
