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当政法传统碰上法治实践

  

  自“二战”结束后,由于国家参与的国际商事活动越来越多,让国家完全不受他国的司法管辖越来越为国际商事主体所难以接受。试想,如果一个主权国家贷款几亿而不还,别的地方的法院都管不了它,难道还能指望其本国的法院受理诉讼并作出公正判决吗?因此,上述体现“有限豁免”原则的联合国公约应运而生。


  

  在无法可依的情况下,中国目前据称一贯坚持的绝对豁免立场只能算是一种官方政治学说。这种学说的基础是“和平共处五项原则”、尤其是其中的“互不干涉内政”。从法律角度来看,这种学说有欠精细,既不符合国际潮流,也很难说符合中国的国家利益。首先,在法治化的时代,将针对一个主权国家的司法裁判一味地视为干涉他国内政是武断的。至少应当看看这个主权国家是如何惹上官司。当它与他国商事主体签订合同并接受仲裁的时候,实际上已经放弃了自己在该具体事项上的豁免权。其次,中国如今已经从一个债务大国转变为一个债权大国。如果坚持主权绝对豁免原则,虽然在刚果(金)案这样的具体个案中可能获利,但从长远来看却不利于中国政府和国企追讨海外债务。虽然欠中国钱的国家大多数已承认了限制豁免原则,但对等、互惠毕竟是国际法中的一项基本原则。今天是自己的矛,明天可能被他国拿来当武器,而中国的法律之盾尚未备好。


  

  主权豁免的现代政治-法律哲学


  

  主权者是否享有不受司法管辖的绝对豁免权,这取决于国家主权是否具有凌驾于法律之上的政治人格。就这个问题而言,德国法学家汉斯·凯尔森和卡尔·施密特之间的争论最具代表性。凯尔森认为一个国家的存在是由其法律体系和法律秩序来证明的,不存在法律秩序之外的人格化的国家主权。在他看来,国内法和国际法应当属于同一个规范体系,而国际法的规范效力应高于国内法。按照这种观点,绝对的主权豁免是不可能存在的,因为它假定国家作为一个人格化主体可以凌驾于国际法律秩序的基本规范之上。


  

  卡尔·施密特的观点则截然相反。他认为法律应从属于主权者的政治决策,而不应束缚主权者根据自己的政治判断来作出政治决定的手脚。在他看来,无论国内法还是国际法都是“顺应情势的法律”,主权者可以随机应变、因势利导、见风使舵。在《政治神学》一书的第一章开篇处,卡尔·施密特将主权者定义为“就非常事态作出决定者”。而是否存在非常态是由主权者自行判断的。“事急则无法(necessitas non habet legem)”是他最常欣赏的拉丁法谚。



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