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当政法传统碰上法治实践

  

  以美国为例,由福特总统于1976年签署生效的《外国主权豁免法》把主权国家在美国法院享有司法管辖权豁免作为一般规则,但在§1605(a)中规定了五种例外:(1)主动放弃豁免;(2)自愿接受仲裁;(3)从事商业活动;(4)在美国侵权;(5)违反国际法征用财产。§1605(b)和§1607中又规定了海事诉讼和反诉两种程序性例外。2008年,因应反恐的需要,该法的修正案中又增加了刑讯、法外杀人、破坏飞机和劫持人质四种例外。尽管对“例外”情形的具体规定不同,英国、加拿大和其他一些普通法国家的豁免法中也都把国家从事商业活动及接受仲裁作为不享有豁免的情况。


  

  2004年12月2日,第59届联合国大会以不投票的方式通过了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》。中国是签署国之一。公约第十条至第十七条规定了八种在诉讼过程中不享有司法管辖豁免的例外情形。其中“商业交易”“参加公司或其他集体机构”以及“仲裁协定的效果”三项都适用于本案。该公约实际上是把国际习惯法中的主要内容成文法化了。即使公约本身尚未生效,但作为其基础的国际习惯法却是早以“生效”的。为了赢得更多国家的支持,公约把国家及其财产享有豁免作为“一般原则”,而将不享有豁免的情况作为“例外”,但其“例外”的篇幅却远远大于“一般原则”,而且几乎覆盖了“有限豁免”学说所包含的所有情况。


  

  由于香港法院以此公约为据指出中国并非“一贯坚持”绝对豁免原则,外交部驻港公署在其第二封函件中回应道:“本着协商、妥协、合作的精神,中国参与了制定《公约》的谈判……因此,中国支持联合国大会通过公约”,但“中国迄今尚未批准《公约》,《公约》本身也未生效,因此《公约》对中国不具拘束力,更不能作为判断中国在相关问题上的原则立场的依据”。


  

  有香港法官将这种言行不一、不同意却支持的态度称为礼让(comity)。国际法规则虽可能因礼让而形成,但一经形成,便不会因礼让而失却其规则效力。诚然,该公约并未生效,中国也未批准之,但中国支持通过并签署该公约,至少可以作为中国“原则上赞同”该公约主要内容的证据。毕竟,在没有制定《国家豁免法》的情况下,外交部驻港公署的说法尚不及该《公约》的白纸黑字和中国代表的签字来得“铁证如山”。


  

  中国虽已走上了建设“社会主义法治国家”的道路,但在立法技术和司法论理方面还相当不成熟。多数法官像其他官员一样不善于讲道理,只惯于下断语,这已经是众所周知的事实。许多立法也粗疏简陋且缺乏严谨性,比如,在列举了几种法定情形后往往加个“其他”,使得前面的列举顿时失去意义。就国家及其财产豁免而言,2005年10月25日第十届全国人大常委会第18次会议通过了《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》,总共只有四条,而第四条还是“本法自公布之日起实施”。



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