外交部驻香港特派员公署(以下简称外交部驻港公署)于2010年8月25日向香港法院发出的第三封函件中明确指出:“事实上,国家豁免的制度是国家间交往以及一国处理其对外关系的重要方面,是国家外交事务的重要组成部分”。
不过,终审法院并没有直接采纳这一“专家意见”,因为它并没有直接按照第十九条第三款的程序走,而是诉诸第一百五十八条第三款,提请全国人大常委会就该条文在本案语境中的具体含义做出解释。
由此可见,终审法院的初步判决非但没有牺牲香港的司法独立,反而试图将整个中国的立法解释程序和国家豁免制度都拉入法治轨道。外交部驻港公署的第一封函件中虽然断然宣称“中国的一贯原则立场是,一国国家及其财产在外国法院享有绝对豁免……”,但正如马天敏法官在其异议中所言:“该等函件不表示存在任何国家豁免方面的内地法律,更遑论有任何关于国家豁免的内地法律是适用于香港的。大家都接受并没有这些法律。”终审法院巧妙地将国家豁免制度问题转化为一个对第十九条第三款的解释问题,提请人大常委会解释,该解释一旦出台便具有法律效力,可说是为中国的国家豁免制度立法立下了大功。更何况,人大常委会受此“提醒”,定会加快制定《国家豁免法》。
外交辞令与司法论理
外交部驻港公署发出的第三封函件还指出:“中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务,意味着在外交事务方面,有关的国际权利和义务均由中央人民政府承担。如果香港特别行政区法院采用与国家绝对豁免原则立场不一致的‘限制豁免’原则对外国国家及其财产实施管辖,有关国家将有可能向中央人民政府提出交涉,中央人民政府也可能需要为此承担国家责任,从而损害中国与有关国家之间的友好关系”。通过这段话可以看出中国政府对司法角色和国家责任的理解:司法从属于政治,法院必须考虑判决的政治后果;有关国家的“交涉”而不是司法机关适用法律做出的判决会导致“国家责任”。
这种理解与香港法律职业群体的理解正好相反。从临时判决书中所引用的大量判例可以看出,审理以主权国家为一方当事人的案件是普通法国家和地区惯常的实践。当然,在审理此类案件的过程中,法院有时会征询外交部门的意见,并且在许多情况下会听从这种意见。不过,就国家从事商务活动而引起的纠纷而言,由于多数普通法法域都已接受“限制豁免”这一国际习惯法,还有一些法域已经制定了体现这一原则的成文法(比如英国的1978年《国家豁免法令》和美国的1976年《外国主权豁免法》),法院一般会依法自行判断,而不会主动向外交部门征询意见。