当政法传统碰上法治实践
郑戈
【关键词】政法传统；法治实践
【全文】
香港终审法院的初步判决非但没有牺牲香港的司法独立，或者还能将整个中国的立法解释程序和国家豁免制度拉入法治轨道。
2011年6月8日，香港终审法院在刚果民主共和国等诉FG Hemisphere Associates LLC一案（以下简称刚果（金）案）中首次根据基本法第一百五十八条第三款的规定作出了判决。判决决定，提请全国人大常委会解释基本法第十三条第一款和第十九条第三款。
2011年7月5日，香港律政司已应终审法院的要求将提请释法函和相关文件转交国务院港澳办，再由它递交给人大常委会。
尽管全国人大常委会此前已经三度解释基本法，其中第一次和第三次是由行政长官请求国务院提请人大常委会释法，而第二次是人大常委会主动释法。这两种启动释法的程序在基本法中均找不到明文规定。尽管内地许多学者认为“法律虽然没有规定，但并不排除这种可能性”，但这种理解与香港法律界的共识相去甚远。
奉行于多数法治社会的基本原则是：对于权力的行使而言，法无明文授权即禁止；对于权利的享有而言，法无明文禁止即允许。从这个意义上说，此次释法程序的启动具有将人大释法过程法治化、常规化的重大意义。
主权豁免：政治-外交问题还是法律问题
有待人大常委会作出解释的基本法第十九条第三款规定：“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书。”
这涉及本案中的一个关键问题：（A）刚果（金）在本案中是否享有国家豁免或主权豁免。而要解答这个法律问题，就需要先回答一个事实问题，（B）上述问题是一个外交问题还是一个法律问题。如果这是一个单纯的法律问题，那么根据基本法第十九条第一款和第二款的规定，香港法院尽可依据普通法中关于主权豁免的相关规则判决此案，而无需提请人大常委会释法。而如果这是一个外交问题，那么香港法院就需要依照第十九条第三款的规定将（A）问题交给行政长官和中央人民政府去回答。
