在现代法治秩序的深层结构里,区隔和对峙具有非常重要的意义。合法与非法、胜诉方与败诉方、人格与财产、公共性与隐私性、主权与人权、国内法与国际法之间存在着明确的、严格的疆域分野以及持续不断的矛盾和对抗。但是,1990年代以来在全球化和地方化这两股洪流的冲击下,原有的许多界线变得越来越模糊不清了。人员、物质、资本以及信息的跨国自由流动导致解构与重构的同时进展、异质因素的混合以及法律体系各组成部分的交融和重新搭配。例如,企业制度本来分为融资方式、治理结构以及资源重组这三个不同的基本环节,各有独自的规范、程序以及行为逻辑,然而以巨大的资本市场和激烈的国际竞争为背景,频繁的并购活动可以引起公司整体的改变,使证券交易与企业治理发生短路联系,进而造成组织以及实体经济的融解。还有代替政府向社会提供公共物品的民间团体、对非自然人的刑事惩罚、侵权行为法中故意与过失之间区别的相对化、围绕具有经济价值的数码信息的著作权和课税方式的错综复杂的法律关系,等等。因而第三组问题涉及各种旧的制度性藩篱的拆除、风险性的增大以及变得非常相对化了的规范场域。
最后还有文化价值观以及权利意识的影响。中华帝国自古以来采取轻法、息讼的统治策略,更强调礼乐教化、贤人支配、乡规民约、调解妥协的作用,其结果,市场缺乏权利划界和重组所需要的制度条件,个人的正当利益也缺乏必要的法律保障。的确,法治存在某些固有的缺陷,需要社会的公道以及其他各种有序化机制来弥补。但正是法治这样正当性强制的安排可以超越于个别交涉、互惠以及契约,从而加强对未来的预期以及社会关系的确定性。也就是说,法律可以创造出有原则的、不可随意变更的信任,这对市场交换行为者的判断和选择极其重要。从当代中国的现实来看,秩序原理的主要特征是事实比规范优先、互惠比权利优先;在人际关系之前或之上的确定的法治观,即使并非完全没有,也是非常薄弱的。造成这种事态的原因与其说是人们都不知法、不守法,毋宁说是都按照自己对公正的理解或偏好、并且借助国家权力的广泛影响来随便解释规则、按照功利的目标来操作条文,各有自己的是非尺度,一切取决于特殊主义的交换性信任,这就造成法律体系本身不和谐,充满内在矛盾,缺乏实效。我与其他学者曾经对中国市民价值观进行过两次问卷调查,从中可以看到这样的思想倾向,城市居民对特殊人格(例如亲人、领袖)甚至实效权力(例如军队、政府等具有非常强的威慑性和报偿性的强制机关)的信任度较高,而对法律制度(尤其是公信力和执行力较弱的审判机关)的信任度偏低。如何克服对法治的不信任,就是迄今为止中国市场经济发展依然无从回避的第四组问题。