以上从诉讼过程对证据概念的理解,或者说证据概念对诉讼过程中证据现象的解释,实际上涉及的核心问题就是证据概念与证据能力和证明力之间的关系问题。证据能力体现的是立法对证据的干预,有学者认为证据能力就是符合法律规定,一个证据能得到法律上的承认,这就有了证据能力;得不到法律上的承认,它就不具有证据能力。由此可见,证据能力是产生于法律上的规定,它是外加于证据上的,并不是证据本身所固有的[9]。这种观点大体可作这样的理解:证据能力是外在于证据的,不是证据固有的,因而并不包含在证据的内涵之中。这种观念在自由证明中,因为可以以一般实务之惯例选择适当的证明手段,亦即可不拘任何形式来获取可信性(例如以查阅卷宗或电话询问之方式)[10],似乎可以立足。但是,在严格证明的场合,由于在严格的证明方式中使用的证据,必须具有作为证明资格的证据能力。没有证据能力,就不能被采信作为证据,或者说就不能称为证据。是不是证据首先就要依赖其证据能力的有无,不将证据能力纳入证据内涵考量就无法说通了。由此可见,在证据的概念体系中,并非所有种类的证据概念都不包含证据能力的要求,只是有些证据概念不包含而已。
证据与证明力之间又是怎样的关系呢?对于可作为定案根据的证据来说,证明力是其自然属性,是基础[11]。如何理解作为自然属性的证明力?能否将它理解为有学者所主张的证据力(证明力)是客观的东西,属于“存在”的范畴[12]?我们认为,证明力既然可称为证据价值,必然涉及价值判断,而价值判断本身就是一种主观思维活动。实际上,在现实的诉讼活动中,对同一人或物,其是否具有对案件事实的证明力,可能作出完全不同的判断。所以,将证明力纳入存在、自然属性的范畴是不符合诉讼实际的。简言之,证明力属于主观范畴。一个材料不管在客观上多么有证明力,如果它不被诉讼主体认识和承认,它是不能也无法作为证据进入诉讼程序并发挥其证明作用的。从另一个层面讲,证明力也是一种法律拟定,它不一定符合客观事实。正是由于法律拟定,一个证据即使不符合客观事实,它的证明力在法律上也是有效的,而且也只有通过法律程序和手段才能对这种证明力予以否认。由此,我们认为,作为可赋予诉讼主体进行判断的证明力与证据是共存的,应该在证据的内涵中予以体现。
四、从功能层面对证据概念的分析
证据这一概念的提出,本身就反映了人类思维的逻辑性和认识理性,人类在说服他人或主张某种观点,尤其是当这种观点遭到他人的异议时,总会通过论证来证明自己观点的正当性。所以论证成了人类思维的基本存在形式之一。而在一个完整的论证逻辑形式中,一般都由以下三部分构成:论题、证明的根据(论据)和证明的方法(论证)[13]。其中证明的根据在证据法意义上就是证据。换言之,证据的提出是为了证明或说服。在诉讼过程中,无论是诉讼参与的任何一方,在收集、提供、使用证据时,无不是为了证明自己主张或决定的正当性(其中包括合法性的证明追求)。例如在刑事诉讼中,控方收集、提供证据是为了证明自己指控的正当性,并以此来说服法官支持其主张;辩方收集、提供证据则是为了证明其辩护主张的正当性,并以此说服法官支持其主张。对于法官而言,尽管其裁决的作出并不以控辩双方是否服判为转移,但该判决同样要靠证据证明来体现其正当性,来体现法官用证据说服控辩双方乃至公众的证明追求[14],并以此彰显司法的权威。可见,证据的说服功能对于任何诉讼当事人而言都是存在的,而且也是对一人或物进入诉讼并成为证据的必然要求。由此,在给证据下定义时,必须将证据的这一功能体现出来。