在诉讼过程中,随着诉讼阶段的推移,证据一直处于运动的状态。在立案阶段作为证据使用的材料,在审查起诉时可能被排除使用;在二审中被排除使用的材料,在提起的再审程序中则又可能被采纳为证据。如果从坚持证据的客观真实性立场出发,对这种同一材料在一个诉讼阶段是证据,到另一个阶段就不是证据的情况,不仅无法解释也是令人无法接受的。因为,证据的客观真实性在任一诉讼阶段中都没有改变,其证据身份怎么能不断改变呢?有学者认为:诉讼证据是由收集、提供的当事人和法官的主观意志决定的,收集、提供的当事人和法官认为是诉讼证据就是诉讼证据,而不是以所谓的客观性或者“三性”为转移的[8]。意思是说,证据身份是诉讼主体依据法律要求赋予一定材料的,而非自在自为的。既然是人所赋予的,人自然可以对其身份予以剥夺。因此,同一材料时而是证据时而又不是证据当然就顺理成章了。同时就诉讼证据而言,它总是依附于程序,或者说它总是相对于具体的程序而言的,只有在具体的程序中来谈论证据才有意义。离开证明活动,离开程序,诉讼证据概念的存在是没有价值的。
证据身份决定于认识主体。诉讼证据决定于诉讼主体。但是在诉讼过程中,无论纠纷双方还是中立的裁判者,都在收集、运用证据证明自己的主张或决定的正当性。相对于证据这个认识对象而言,纠纷双方、裁判者都是认识主体。就同样一个人或一件物能否成为证据,由于立场不同、认识水平的差异等,可能会作出完全不同的判断。如果仅从某一诉讼主体的认识立场给证据下定义,那么证据内涵就不能准确反映证据在司法运行过程中所体现出的复杂性和多元性。比如,在法庭审理过程中,辩方提供一份书证,作为否定被告人犯罪的证据,法官却对该书证不予采信。这样,对法官而言,该书证不是其定案的证据,但是,对于辩方,该书证是否能被称为证据呢?笔者认为,从其功能上来讲,辩方提供的书证恰恰正是为了支持自己的辩护主张,虽然不是定案证据,但仍然是辩护证据。因为法律对辩护证据和定案证据的身份确定权分别赋予了辩方和法官。而且不同身份的证据遵循的证据规则是不一样的。辩护证据原则上只要是收集、提供来为辩方服务的证据即可,而不要求其像定案证据那样必须具有客观性、真实性、合法性。
在证据的使用规则中,既有非法证据排除规则,同时又有例外。在当事人任一方提供的证据被法官排除使用后,这份证据就不能称作定案证据。但是一份在收集、提供程序上不合法的证据,由于证据使用规则的例外规定,对其前面的不法进行弥补或匡正之后,也有可能获得诉讼中的合法身份和资格,并继续参与到证明活动中来。这种情况再次说明,证据身份的获得并不依赖它是什么,而是依赖于人们认为它应该是什么。