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上市公司并购重组:一种纯实务视角的法律解读

  

  特别提示中必须明确说明,只有取得以上有权部门的批复,收购人才能正式向中国证监会上报申请材料。


  

  (四)权益变动报告书和收购报告书的披露时点问题


  

  根据《上市公司收购管理办法》第十二条规定,“投资者在一个上市公司中拥有的权益,包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算”。


  

  这里要特别注意的是,《收购管理办法》所称的权益的核心是讲“控制力”,即能够实际控制的股份的比例,而不是讲“投资收益”。


  

  举例说明,假设A公司持有B上市公司60%的股份,而A公司的股权结构为C公司持有A公司70%的股权,D公司持有A公司20%的股权,E公司持有A公司10%的股权。


  

  那么,在计算权益的时候,C公司持有B上市公司60%的权益,而不是42%,D公司、E公司则不持有B上市公司的权益。


  

  至于权益变动报告书和收购报告书(摘要)的披露时点问题,《上市公司收购管理办法》规定应在“事实发生之日”起3日内披露。


  

  《收购管理办法》第十三条规定,“通过证券交易所的证券交易,投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%时,应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书,向中国证监会、证券交易所提交书面报告,抄报该上市公司所在地的中国证监会派出机构(以下简称派出机构),通知该上市公司,并予公告;在上述期限内,不得再行买卖该上市公司的股票”;第十四条规定,“通过协议转让方式,投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有权益的股份拟达到或者超过一个上市公司已发行股份的5%时,应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书,向中国证监会、证券交易所提交书面报告,抄报派出机构,通知该上市公司,并予公告”;第四十八条规定,“以协议方式收购上市公司股份超过30%,收购人拟依据本办法第六章的规定申请豁免的,应当在与上市公司股东达成收购协议之日起3日内编制上市公司收购报告书,提交豁免申请及本办法第五十条规定的相关文件,委托财务顾问向中国证监会、证券交易所提交书面报告,同时抄报派出机构,通知被收购公司,并公告上市公司收购报告书摘要。派出机构收到书面报告后通报上市公司所在地省级人民政府”。


  

  上述规定均没有对“事实发生之日”进行明确的界定,造成上市公司和投资者对权益变动报告书和收购报告书(摘要)的披露时点问题的困惑。


  

  根据中国证监会的相关规定,权益变动报告书和收购报告书的披露时点应遵循如下原则:


  

  1、协议转让、收购的,在达成转让、收购协议之日起3日内,其中共同出资设立新公司的,在达成出资协议之日起3日内;


  

  2、以协议等方式一致行动的,在达成一致行动协议或者其他安排之日起3日内;


  

  3、行政划转的,在获得上市公司所在地国资部门批准之日起3日内;


  

  4、司法裁决的,在收到法院就公开拍卖结果裁定之日起3日内;


  

  5、继承、赠与的,在法律事实发生之日起3日内;


  

  6、认购上市公司发行新股的,在上市公司董事会作出向收购人发行新股的具体发行方案的决议之日起3日内。


  

  这里还要特别提请注意的是,从法律上来讲,上述《收购管理办法》规定的“事实发生之日起3日内”是指包含了当天的3日内。如果条文中用的是“事实发生后3日内”则指不包含当天的之后3日内。


  

  举例说明,甲公司与乙公司于2011年5月18日签订了关于转让丙上市公司6%的股份的协议,则甲公司与乙公司应按《收购管理办法》的上述规定在5月18日(当天)、5月19日、5月20日三日内披露权益变动报告书。


  

  (五)投资者违规超比例增持或者减持上市公司股份问题


  

  我国《证券法》和《上市公司收购管理办法》对投资者增持或者减持上市公司股份时相关当事人的信息披露义务及其他义务做了明确的规定。例如,《上市公司收购管理办法》第十三条规定:“通过证券交易所的证券交易,投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%时,应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书,向中国证监会、证券交易所提交书面报告,抄报该上市公司所在地的中国证监会派出机构(以下简称派出机构),通知该上市公司,并予公告;在上述期限内,不得再行买卖该上市公司的股票。前述投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%后,通过证券交易所的证券交易,其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少5%,应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内,不得再行买卖该上市公司的股票”;第二十四条规定:“通过证券交易所的证券交易,收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30%时,继续增持股份的,应当采取要约方式进行,发出全面要约或者部分要约”。


  

  2008年以来,部分投资者通过证券交易所竞价交易系统或者大宗交易系统超比例买卖上市公司股份,没有及时履行报告、公告和要约豁免等其他相关义务,严重违反了《证券法》第八十六条和《上市公司收购管理办法》第十三条、第二十四条等规定。


  

  1、通过证券交易所竞价交易系统违规超比例增持或者减持上市公司股份


  

  比较重要的案例为“茂业系”公司超比例增持三家上市公司案例。2008年8月22日至11月3日,“茂业系”相关公司通过交易所竞价交易系统大举买进渤海物流(000889)、商业城(600306)和深国商(000056),分别占其总股本的6.68%、8.63%、5.09%,均未在达到5%时停止增持和履行报告和公告义务。


  

  为此,深交所和上交所分别对“茂业系”相关公司作出了纪律处分,并采取了限制交易1个月的监管措施。


  

  2、通过证券交易所大宗交易系统违规超比例增持或者减持上市公司股份


  

  对于投资者通过大宗交易系统增持或者减持上市公司股份的行为是否应适用《上市公司收购管理办法》第十三条的规定和是否违规,目前存在两种不同的观点:


  

  第一种观点认为,投资者通过大宗交易系统增持或者减持上市公司股份,属于“通过证券交易所的证券交易”,应适用《上市公司收购管理办法》第十三条的规定,即“通过证券交易所的证券交易,其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少5%,应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内,不得再行买卖该上市公司的股票”。


  

  第二种观点则认为,投资者通过大宗交易系统减持上市公司股份,属于协议转让,应适用《上市公司收购管理办法》第十四条而非第十三条的规定。换言之,投资者通过大宗交易系统减持上市公司股份,不必遵守第十三条的上述规定。


  

  笔者同意第一种观点,主要理由为:


  

  《深圳证券交易所交易规则(2011年修订)》第3.6.2条规定:“本所接受大宗交易申报的时间为每个交易日9:15至11:30、13:00至15:30”;第3.6.7条规定:“大宗交易通过本所综合协议交易平台进行,具体规定由本所另行制定”。


  

  由此可见,投资者通过大宗交易系统增持或者减持上市公司股份,属于“通过证券交易所的证券交易”,而非通过人工手工操作的“协议转让”(协议转让不通过证券交易所的竞价交易系统或者大宗交易系统进行撮合或者确认,而是需要证券交易所法律部进行人工合规性确认和登记公司进行手工操作过户)。


  

  此外,为了进一步规范投资者特别是“大小非”股东买卖上市公司股份的行为,深交所根据《证券法》、《上市公司收购管理办法》、《深圳证券交易所股票上市规则(2008年修订)》的相关规定,于2008年12月2日发布了《关于严格执行<上市公司收购管理办法>等有关规定的通知》,《通知》第一条规定:“投资者通过本所竞价交易系统或者大宗交易系统买卖上市公司股份,均属于《上市公司收购管理办法》第十三条规定的‘通过证券交易所的证券交易’。凡通过上述途径增持或者减持上市公司股份比例触及《上市公司收购管理办法》第十三条规定的比例标准的,该投资者应当依照该条规定履行报告和公告义务,且在该条规定的期限内不得再行买卖该上市公司的股份”。此外,上交所也于2009年1月23日发布了《关于执行<上市公司收购管理办法>等有关规定具体事项的通知》,做了类似的规定。


  

  通过证券交易所大宗交易系统违规超比例增持或者减持上市公司股份的重要案例为中核钛白案例。2008年8月20日,中核钛白第二大股东北京嘉利九龙公司通过深交所大宗交易系统共出售中核钛白股份1742万股,占中核钛白股份总额的9.1684%。嘉利九龙在出售中核钛白股份达到5%时,未及时刊登权益变动报告书,且在未刊登权益变动报告书的情况下继续出售中核钛白股份。基于上述违规事实,深交所对北京嘉利九龙公司作出公开谴责处分决定,并采取限制交易6个月的监管措施。


  

  3、持股30%以下的投资者通过竞价交易系统或者大宗交易系统违规超比例增持上市公司股份


  

  (1)30%的计算问题


  

  我们认为,投资者拟增持股份恰好达到30%,如果由于持股数与总股本数的无法整除得到30%,或者由于最少委托单位(一手为100股)的限制无法增持到30%,则以达到30%之前的最后一手增持完成,作为认定达到30%的时点。也就是说,在30%的计算问题上,坚持“宁可少一点,不可多一点”的原则。此外,在计算《上市公司收购管理办法》规定的5%时,也应该坚持上述原则和方法。


  

  (2)持股30%以下的股东违规增持股份的处理问题


  

  假设某个投资者持有某上市公司28%的股份,该投资者可以通过发主动性部分要约(至少5%),从而跨越30%,自上述事实发生之日起一年后,每12个月内可以通过事后申请要约豁免的形式增持2%的股份;也可以在申请要约豁免并得到中国证监会的批准下,可以通过二级市场或者协议转让等方式增持超过30%。


  

  但是,如果投资者没有申请要约豁免或者虽然申请没有得到中国证监会的批准下,通过二级市场增持股份使其持股比例超过30%,则属于违法违规行为。对此,我们建议区分疏忽增持和恶意增持来分别进行处理。


  

  ①疏忽增持下的处理方式


  

  投资者持股28%,如果在二级市场(通过竞价交易系统或者大宗交易系统,下同)因为疏忽增持,使比例超过30%而无豁免事由,应当发出全面要约,无法发出全面要约的,应当由中国证监会限期进行整改,即锁定其违规增持股份,且在6个月后减持至30%以下,在整改期间内,对其已增持的股份由中国证监会限制表决权。


  

  ②恶意增持下的处理方式


  

  投资者持股28%,如果在二级市场恶意增持,使比例超过30%而无豁免事由,应当发出全面要约,拒不发出全面要约的,由中国证监会对其所持全部股份限制表决权,直至12个月后减持至30%以下。


  

  旭飞投资(000526)案例便属于持股30%以下的股东违规增持股份的典型案例。2008年11月15日至11月19日,旭飞投资控股股东椰林湾公司及一致行动人旭飞实业公司,通过深交所竞价交易系统增持了旭飞投资流通股98.92万股,持股比例超过了30%,达到了30.03%。11月27日,椰林湾公司及旭飞实业公司通过深交所竞价交易系统减持了旭飞投资流通股3万股,占旭飞投资总股本的0.03%。但是,此次减持触及了“持有上市公司股份百分之五以上的股东,将其持有的该公司的股票在买入后6个月卖出,或者在卖出后6个月内又买入,由此所得收益归该公司所有”的规定。因此旭飞实业由此产生的投资收益9460.73元已经全部归旭飞投资所有。


  

  (六)持股30%以上的投资者继续增持股份的信息披露问题


  

  《上市公司收购管理办法》第四十九条规定:“依据前条规定所作的上市公司收购报告书,须披露本办法第二十九条第(一)项至第(六)项和第(九)项至第(十四)项规定的内容及收购协议的生效条件和付款安排。已披露收购报告书的收购人在披露之日起6个月内,因权益变动需要再次报告、公告的,可以仅就与前次报告书不同的部分作出报告、公告;超过6个月的,应当按照本办法第二章的规定履行报告、公告义务”。根据该条规定,我们认为,对于持股30%以上的投资者继续增持股份的信息披露问题,应该按以下原则进行简化处理:



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