恶意透支与普通型信用卡诈骗并存时犯罪数额的认定
罗开卷
【关键词】恶意透支；普通型信用卡诈骗；并存；数额认定
【全文】
【案情回放】
2008年9月至12月间，被告人陈某伙同他人使用虚假的身份证明骗领三张信用卡，从中套取现金4.8万元。陈某还先后申领两张信用卡，恶意透支5.6万余元，经发卡银行多次催收后超过3个月仍不归还。后陈某接到公安机关传唤后主动投案自首。
2010年1月，上海市宝山区人民法院认定：被告人陈某伙同他人使用以虚假的身份证明骗领的信用卡进行诈骗，数额较大；又恶意透支，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。陈某具有自首情节，在共同犯罪中系从犯，认罪态度较好，应依法从轻处罚。法院遂判决：被告人陈某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3万元；追缴非法所得，依法发还被害单位。
一审判决宣判后，上海市宝山区人民检察院向上海市第二中级人民法院提出抗诉，认为被告人陈某在实施“以虚假身份骗领信用卡并使用”和“恶意透支”两款行为分别构成犯罪的情况下，应对两款犯罪金额予以累加后综合量刑。即被告人陈某犯信用卡诈骗罪，属数额巨大，应处五年以上十年以下有期徒刑。原判适用法律错误，量刑明显不当，应依法纠正。
上海市第二中级人民法院经审理认为：原审被告人陈某伙同他人使用以虚假身份证明骗领的信用卡进行诈骗，又恶意透支，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。陈某具有自首情节，在共同犯罪中系从犯，认罪态度较好，依法减轻处罚。原判适用法律存在错误，但量刑适当，审判程序合法。二审法院遂作出判决：纠正原判适用法律错误，维持原判量刑部分。
【各方观点】
本案中，被告人陈某实施的两种行为都构成信用卡诈骗罪，都属数额较大，都应处五年以下有期徒刑或者拘役。实践中，对被告人以信用卡诈骗罪定罪没有争议，但如何量刑存在不同观点：
陈庆安（上海社会科学院法学所副研究员）认为：尽管“以虚假身份骗领信用卡并使用”和“恶意透支”这两种行为都属于信用卡诈骗行为，但行为性质不同，故不能直接累计两种行为的数额量刑。同时，我国的数罪并罚一般是指异种数罪并罚，在这两种行为都构成信用卡诈骗罪的情况下不能并罚，而应该比较两种行为的轻重，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
