再次，“利益权衡说”也表明二审法院在作为判决时，就应当考虑各种利益的冲突。法院是通过判处比一审更重的刑罚而选择实体公正，还是通过不加刑选择保护被告人的利益而选择程序公正，就是一个利益权衡的过程。如果法选择后者，即贯彻上诉不加刑这一原则，选择了程序上的人权保障而放弃了个案刑罚权的行使。一项法律制度的建立与实施，常常呈现利弊交叉的问题。上诉不加刑原则(尽管内容存在差异)得以在各国的刑事诉讼法之中贯彻实行，且占有重要的地位，可见其有较旺盛的生命力和社会价值。上诉不加刑原则约束了二审法院审核原判决的权能，限制了二审法院对案件作全面的审查。任何法治均要付出代价。上诉不加刑原则亦是如此，为了被告人利益的保护，需要牺牲一定的社会利益。正如博登海默先生所言：法律的其他弊端同法律制度的基本性质有着不可分割的联系，可以被视为是一个铜板的另一面，“有光的地方，就有阴影”。只有那些以具体的和妥贴的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正的伟大的制度[12]。
因此，上诉不加刑作为二审中的重要原则，从二审程序的启动，到二审程序结束，都可以得到理论支撑，这就为“上诉不加刑原则”铺就了理论基石。法律有充分的理论依据保障上诉的被告人享有“上诉不加刑”的权利。
4 原则之适用范围
上诉不加刑原则之适用范围，尽管最高人民法院在关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释中已经作了比较详细的规定[13]，但是仍不完整，比如有为被告人利益而抗诉的案件也不适用上诉不加刑，没有规定发回重审的案件是否适用上诉不加刑，还规定可能通过再审而加刑，而这些问题一直都是颇具争议而又需界定的问题。从我国刑事诉讼法第190条的规定来看，在我国上诉不加刑原则只适用于只有被告人或者他的法定代理人、辩护人、进亲属提出上诉的案件；如果是人民检察院提出抗诉、自诉人提出上诉的案件，或者在被告人一方提出上诉的同时人民检察院也提出抗诉、或者自诉人也提出上诉的，则不受上诉不加刑原则的限制。这里有几个方面的问题有待研讨。
4.1 检察机关（或是自诉人）为被告人利益而提起的抗诉（或上诉）案件，是否适用上诉不加刑
在诉讼实践中，人民检察院的抗诉一般是与被告人不利的抗诉，但是，如果承认人民检察院在刑事诉讼中捍卫的是社会公共利益而非单纯的“诉讼斗争的机器”，那么，我们就无法回避人民检察院为了维护被告人的利益而抗诉的可能[14]。如果机械地照搬法条，此种情况显然不适用上诉不加刑。但是，对检察机关为被告人的利益提起抗诉仍使用上诉不加刑原则，却是世界各国刑事诉讼法的通例[15]。
在自诉案件中，很多是发生在邻居之间，自诉为了惩罚被告人，但有些自诉人并不想“严惩”被告人，也完全有可能为了被告人利益而上诉要求减轻刑罚。而且，如果从司法权的性质和诉讼基本原理出发，为被告人利益的抗诉或自诉也不应当加刑。首先，人民检察院是我国的法律监督机关，对刑事诉讼的全国程实行法律监督，保证法律的统一及正确实施，当然包括对法院的审判活动实施监督，以及维护被告人的合法权益。尽管人民检察院和人民法院同属于司法机关，人民检察院抗诉也要受到抗诉条件的限制，但对于个案的法律意见未必是相同的，况且现实中也的确存在被告人的判决过重的情况，行使监督权的检察机关此时为了被告人的利益提出抗诉反而使其处于更不利的处境的话，将完全抹杀检察机关作为国家司法机关在刑事诉讼中的司法品格，其监督权是否还是真正法律意义上的监督权？其次，在现代司法制度下，司法被动是司法权运作的鲜明特征，在诉讼理论上就是“不告不理”。如前所述，不告不理原则不仅表现在程序启动方面，而且还体现在裁判的范围方面，即如果没有提出请求，法院不应主动对特定的问题作出裁判。也正是在此意义上，上诉不加刑原则与不告不理原则有内在的逻辑推衍关系，其内容亦体现了不告不理原则的内在精神。基于上诉不加刑普遍适用于世界各国或地区，就连我国澳门刑事诉讼制度也这样规定：“禁止不利变更原则……不只限于嫌犯提起的上诉，也包括检察院专为嫌犯的利益提起的上诉或嫌犯与检察院同时为嫌犯的利益而提起的上诉”[16]。
4.2 在被告人一方提出上诉的同时人民检察院也提出抗诉、或者自诉人也提出上诉的，有关上诉是否加刑的问题
根据目前的立法与理论研究结果看，很明显，此种情况是不适用上诉不加刑的。我国刑诉法对被告人上诉、人民检察院抗诉和自诉人上诉的时效规定是一样的，及判决是10天，裁定是5天。因此笔者认为，当出现抗诉与被告人上诉同时存在时，应当区别对待：
第一种情况是当被告人上诉时，人民检察院或自诉人也提出为被告人利益的抗诉或上诉的，应当适用上诉不加刑原则，理由在前文已述及。
第二种情况是在被告人先提出上诉以后，人民检察院才提出抗诉。目前司法实务中的做法是“同时上诉抗诉以抗诉论”，在理论界也一直无人持有异议。但是笔者认为，这种做法值得探讨。这种做法在客观上至少会造成两个方面缺陷：一是二审法院在受理被告人的上诉后有可能暗示或通过其它方法让检察机关提出抗诉，从而达到给被告人加刑的目的；二是在目前治安形势严峻的情况下，检察机关本身任务繁重，也希望趁早结案，被告人上诉后开庭审理的案件检察机关就必须出庭，这有可能“惹怒”了控诉机关，控诉机关也会觉得被告人“不老实”，便提出抗诉，使被告人“上诉不加刑”的权利成为空谈。被告人在接到一审判决后不服，本可利用自己最后的上诉的权利来获得更高级法院的裁判以维护自己的利益，却因为人民检察院的抗诉而有可能使自己处于更不利的处境，事实上此时被告人的权利就是受到了制约。如前所述，上诉不加刑还蕴含的一个原理就是“控辩平衡”原则，更好的保护被告人的辩护权与上诉权，使被告人的诉讼地位得到上升，通过上诉权的行使启动二审程序，从而通过二审程序间接的行使监督的权利。而我国的两审终审制度又决定了被告人在二审被加重刑罚的情况下无法再上诉。此时，被告人的上诉权其实是一个形式而已，行使这一所谓的“权利”却有可能招致检察院的抗诉，有可能恶化自己的境地，那么被告人就存有顾虑，明知一审有错也会害怕行使上诉的权利。因此笔者认为此种情况仍应当适用上诉不加刑。这无论在理论上还是在实践中，不能发现此种情况适用上诉不加刑的好处：一是可以充分保障被告人的上诉权，更好的落实宪法的保障人权原则；二是可以促使检察机关积极行使检察权，对有错误的判决及时提起抗诉；三是可以加强一审法官的责任感。
