2.司法鉴定体制方面的问题。其一,鉴定机构类型多样,各自为政,多头管理,难以协调统一,法院通知鉴定人出庭时,鉴定机构内部往往相互推诿,不派人出庭。其二,鉴定主体身份的多元化,是制度缺陷造成出庭难的又一原因。公、检等法定鉴定机构的鉴定人,一般都是双重身份,既是鉴定人,又是侦查员、检察官,因身份、职务、地位影响,给鉴定主体出庭工作带来困难和尴尬。其三,在现行司法鉴定体制下,鉴定人被定位为“法官的科技辅助人”或“法官的科学助手”,是利用专门知识帮助法院或者法官进行识别活动,对具体事实进行判断和报告,从而藉以弥补法官知识和经验的不足。在此定位下,司法鉴定人所从事的鉴定活动是一种准司法活动,在某种程度上被纳入国家司法权的组成部分,由此则可以逻辑地推出司法鉴定结论一般不需要也不允许被质疑,是一种“天然”具有证明力的强势证据。因其不允许被质疑,具有强势证据的优势,鉴定人往往不愿出庭,法官也允许对鉴定结论只进行书面审查。我国对鉴定人“法官的科技辅助人”的这一定位,客观上导致了鉴定人出庭作证的困难。
3.认识方面存在一定的偏差。其一,法官的认识存在一定的误区——片面强调鉴定结论这一证据形式的科学性,对鉴定证据的属性和可以影响鉴定证据客观性的因素缺乏全面了解和掌握。在我国的司法实践中,法官存在这样的认识:鉴定结论是各领域的专家依据科学知识对案件中的专门性问题做出的分析、鉴别和判断意见,其结论不可能会错,即使错了,自己也难以发现、判断。{12}有的法官甚至片面认为推行鉴定人出庭作证得不偿失,认为法院本身工作量很大,办案经费十分紧张,推行鉴定人出庭作证额外增加了工作量,提高了诉讼成本,劳民伤财。在这种观念的支配下,鉴定结论成为了“科学的、知识的”,其权威性、客观性和公正性均不可怀疑。这样一来,法官自然不会重视鉴定人出庭质证活动,造成法官对鉴定人的资格、能力等高度信赖,往往最多仅进行形式上的审查,即书面审查,且对形式上“适格”的鉴定人进行鉴定活动所作出的鉴定结论的科学性、公正性不加质疑,并将其直接作为证据用来认定案件事实的现象。其二,鉴定人对出庭作证的义务认识不足。正如上文中所述,立法上虽然指出鉴定人应出庭,但与此同时,立法上缺少对违反此义务的法律后果方面的规定,造成大部分鉴定人对出庭作证的义务认识不足。在司法实践中,鉴定人不同程度上存在这样一种认识,接受鉴定工作后,按时完成鉴定并制作好鉴定书,其鉴定义务就算履行了,至于出庭作证,那是“额外的”工作,大多数情况下不愿出庭,并采用各种借口拒不出庭。其三,当事人由于自身知识缺陷,对鉴定报告内容以及鉴定人出庭作证缺乏足够认识,而审判程序中对鉴定结论争议告知义务程序不完善,致使当事人无法行使“争议权”从而申请鉴定人出庭作证。即使了解这一权利的当事人,行使这一权利也会有一些顾虑。当事人会考虑要求鉴定人出庭,是与法官“作对”,可能会让法官产生对其不信任的误解,“害怕”由于得罪法官而影响判决。其四,我国传统的重实体轻程序的观念与做法,造成片面强调实体公正、注重诉讼的效率,忽视当事人质证权利。长期以来,我国的法律规定以及审判实践总是追求实体公正而忽视程序正义对于诉讼各方利益保护的重要性,并且已经在很大程度上形成了惯性。这种漠视辩方合法权益的思维,使得被告人的种种程序性权益难以得到保障。就鉴定人出庭问题而言,认为只要鉴定证据是“正确的”,为求诉讼效率,没有必要浪费时间要求鉴定人出庭接受控辩双方的质证。
4.能力上的不足是鉴定人出庭难的客观原因。其一,对法院和当事人而言,存在支付能力不足的问题,使鉴定人的一些基本权利无法得到保障。其二,对鉴定人而言,目前存在心理承受能力、出庭作证经验、语言表达能力等多方面的不足,使其难以胜任出庭作证的活动。
(四)鉴定人出庭在刑事辩护中的必要性{13}
有专家提出,鉴定人出庭接受质证在刑事辩护中的必要性在于:
其一,从鉴定人出庭的性质来看,鉴定人出庭具有必要性。在大陆法系国家,习惯地将鉴定人与证人分开,认为鉴定人与证人在证据处理方法上不尽相同,并赋予鉴定人高于证人的诉讼地位。我们认为鉴定人既不是一方当事人的证人,也不是法官的“科学辅助人”,他是帮助司法机关解决诉讼中专门性问题的专家,同时又是诉讼参与人之一,是在诉讼中处于中立地位的诉讼参与人。尽管鉴定人具有可替代性,而证人不可替代,但从广义上讲,鉴定人也是证人,鉴定结论也属于言词证据的范畴,其理应出庭接受质证。
其二,从鉴定结论这一证据价值来讲,鉴定人出庭具有必要性。鉴定结论对定案起着至关重要的作用,甚至决定着刑事被告人的生命,其应当出庭对鉴定依据、鉴定方法、鉴定过程等作出说明,并接受诉讼各方的询问。
其三,鉴定人出庭接受质证是公正与效率的价值目标要求。鉴定人出庭就鉴定结论进行解释和说明,并接受法官及控辩双方的质疑与询问,可以明确每一鉴定结论的真实性、客观性、与其他证据的关联性,这不仅为法官依法公正、及时的审理案件提供了可能,同时也保障了当事人双方询问权、异议权的实现,且给审判人员决定是否需要重新鉴定提供依据,从而有效避免多头鉴定、重复鉴定等浪费诉讼资源行为的发生,提高司法审判效率、节约司法成本。否则,鉴定结论的错误难以得到及时发现和纠正,最终可能影响诉讼的效率和公正。
其四,鉴定人出庭接受质证是言词原则的要求。该原则主要是为了保护刑事被告人充分享有并有效行使对其不利证据的当庭质证的权利。其要求在刑事诉讼中,证人、被害人、鉴定人等应当以言词形式在法庭上提供口头陈述,有关书面材料或者记录不得作为定案的根据。根据此原则,鉴定人必须出庭接受质证。