第四,目前鉴定人水平的参差不齐与机构设置上的行政色彩是产生重复鉴定的客观原因。鉴定证据的客观性会受到鉴定主体能力的影响,由于历史的原因,我国目前鉴定人水平参差不齐,在司法实践中,只有通过反复鉴定来“纠错”。在鉴定上,行政管理模式的机构设置,使鉴定活动具有了行政色彩,使原本属于正常的鉴定活动演化成为部门利益之争,各部门往往通过行政级别高低来以不同的鉴定意见进行“对抗”。
(三)重复鉴定的控制对策{8}
有专家认为,欲从根本上合理控制重复鉴定,须进行三个方面的工作:
第一,彻底改变现行对鉴定人(或鉴定机构)资格的管理模式。具体来说,不论鉴定主体资格的管理模式作何种选择,在主体资格的管理问题上都应坚持以下原则:(1)鉴定主体的独立性原则,即鉴定人(或鉴定机构)应当独立于诉讼构造中的任何一方而存在。鉴定人(或鉴定机构)之间是平等的关系,不应存在行政上的隶属关系,鉴定主体应独立完成鉴定活动,不应受外界不正常干预的影响。(2)鉴定主体的中立性原则,即鉴定主体进行鉴定活动时应立足于客观事实全面客观地分析有关事项而不应有意识倾向地提供支持一方当事人的证词。(3)鉴定主体的适格性原则,即要求鉴定主体不仅在资格上适格且应具备相关的专业能力。(4)对鉴定主体的鉴定活动监督的有效性原则。
第二,修改和完善现有法律规定。(1)确立法官控制鉴定再启动权的制度。(2)在审判阶段,双方当事人享有平等鉴定启动申请权和鉴定人选择权原则。鉴定结论是法定的证据形式之一,作为一种证据形式,控辩双方均应享有平等的举证权利,因而双方当事人在审判阶段应享有平等的鉴定启动申请权和鉴定人选择权。(3)再启动鉴定程序条件法定性原则,这一要求可以杜绝再鉴定启动的任意性。(4)鉴定过程的公开透明化原则。鉴定的公开透明有利于当事人了解鉴定活动、监督鉴定活动,从而增加其对鉴定意见的认同感。
第三,全面制定配套的科学鉴定标准。鉴定意见是鉴定人对鉴定对象所作出的综合判断,这种判断是凭借必须的客观物质基础作出的一种主观性的认识结果。认识结果的客观科学依赖于客观条件的标准化和鉴定意见参照标准的科学化,为控制不正常的反复鉴定必须制定配套的科学鉴定标准。鉴定标准除具备科学性以外,还应具备统一性、易理解性、可操作性和动态性。
四、鉴定主体出庭难的问题
(一)鉴定主体出庭难的现状{9}
在司法实践中,对鉴定结论的审查有两种形式:一是鉴定人出庭就鉴定目的、鉴定过程、鉴定依据、鉴定手段、鉴定结论等方面接受当事人、辩护人、公诉人的质询;二是鉴定人不出庭,鉴定结论只是以书面形式接受法庭的审查。从理论上来说,上述第二种审查的形式应严格限制适用,鉴定人原则上均应出庭接受当事人、辩护人、公诉人的质询,只有在符合法律规定的特殊情形时鉴定结论才能以书面形式接受法庭的审查。而事实上,我国目前鉴定主体出庭难问题比普通证人出庭难的问题有过之而无不及。在审判实践中,绝大多数法院对于鉴定结论的审查仍然停留于书面审查阶段,对于个案的审查满足于案卷中已有的书面鉴定结论。对于鉴定结论这一关乎刑事被告人刑事责任能力有无、大小以及刑事被害人受害程度的关键性证据,法院在审判过程中通常仅仅是宣读、象征性询问双方当事人有无异议了事,很少通知鉴定人出庭。虽然缺乏全国性的统计资料,但根据各地提供的资料估计,鉴定人的出庭率不会高过刑事案件中证人出庭率的5%。[1]
(二)鉴定主体出庭难的负面影响{10}
作为鉴定主体,不论是英美法系的专家证人,还是大陆法系的鉴定人,出庭都是其应尽的义务,鉴定人不出庭将会导致鉴定证据不具有证据能力等一系列后果。鉴定人出庭作证,是现代诉讼制度的基本要求。鉴定人不出庭而将其鉴定报告作为证据使用的现象,会严重损害审判的公正性,带来一系列的负面影响:其一,鉴定人不出庭接受质询,会导致控辩双方无法询问质证,从而造成对辩方质证权利的剥夺,从程序上严重损害了审判的公正性;其二,鉴定人不出庭导致鉴定证据无法被有效审查,而依靠未被有效审查的证据定案,会大大增加错判的可能性,必然从实体上损害审判的公正性;其三,鉴定人不出庭接受询问和质证,也会导致诉讼的迟延,浪费司法资源。因为在当事人有异议的情况下,无专业知识的法官亦不能确认鉴定结论是否完全、充分,而鉴定人不出庭接受质证,法官即不能及时判断是否需要依当事人申请补充鉴定或者重新鉴定,只能等调查之后再次开庭,势必使得结案时间延长,造成诉讼迟延。
(三)鉴定主体出庭难的原因分析{11}
专家认为,鉴定主体出庭难的原因可以简单归纳如下:
1.立法上存在缺陷。其一,从目前的法律规定来看,鉴定人不出庭接受质询并不影响书面鉴定证据的证据效力。《刑事诉讼法》第157条规定,公诉人、辩护人应当向法庭出示物证,让当事人辨认,对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读;审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。由此可见,我国刑事诉讼法及其解释在对鉴定结论问题的规定上存在矛盾和漏洞,无疑为鉴定人不出庭接受质询大开方便之门。其二,鉴定人出庭的权利义务规定不明确,是鉴定人不愿出庭作证的根本原因。首先从权利规定来看,鉴定人应享有的具体权利,如获取报酬的权利、鉴定人及其近亲属的人身权和财产权不受侵犯的权利等,而这些权利在我国立法上均未涉及。其实,与证人出庭作证面临的问题一样,鉴定人出庭作证也可能面临一方或者双方当事人的打击报复,这在刑事诉讼中更有可能发生,危险性也更大。而目前对于如何保护鉴定人及其亲属的人身安全没有相应的可操作性的制度和措施;同时鉴定人出庭作证要产生一些费用,比如交通费、食宿费,以及因出庭作证而导致的一些经济损失和误工费,对这些费用如何进行补偿法律没有规定,也没有相应的制度予以配合。这两方面在很大程度上使得鉴定人不敢出庭、不愿意出庭,没有出庭作证的积极性。其次,从义务规定上看,未明确规定哪些鉴定人可以不出庭作证,哪些鉴定人应当而且必须出庭作证,也未规定拒不出庭的法律后果,从而使拒不出庭的鉴定人“有恃无恐”。一方面,我国在立法上允许鉴定人可以存在不出庭作证的情形,但对鉴定人可以不出庭作证的法定事由仅作原则性规定,在实践中审判人员难以掌握鉴定人在什么情形下可以不出庭作证。另一方面,立法上仅规定鉴定人应当出庭接受质询,而对不出庭作证的法律后果无明确的规定,因此人民法院通知鉴定人出庭而鉴定人无正当理由不出庭时,无法律依据采取适当措施强制鉴定人出庭。法律在义务责任规定上的缺失,使得鉴定人缺乏出庭作证的法定义务感,也使得鉴定人出庭作证难以落实。