评我国《侵权责任法》互联网专条-法搜-中国法律信息搜索网

　　(2)要求恢复的内容的名称和网络地址；

　　(3)不构成侵权的初步证明材料；

　　(4)反通知发送人承诺对反通知的真实性负责。

　　网络服务提供者接到网络用户的书面通知后，应当及时恢复被删除的内容，或者可以恢复与被断开的内容的链接，同时将网络用户的反通知转送通知发送人。通知发送人不得再通知网络服务提供者删除该内容或者断开与该内容的链接。

　　4．错误通知造成损失的责任

　　网络服务提供者因通知发送人发出侵权通知而采取删除内容或断开被控侵权内容链接等措施，给网络服务提供者或网络用户造成损失的，通知发送人应当承担赔偿责任。

　　5．屏蔽的适用

　　第三十六条第二款所称的删除、屏蔽、断开等必要措施应根据服务提供者的服务形式，具体选择适用，但必要措施的选择不应对合法信息的传播造成阻碍。

　　6．网络服务提供者明知侵权时的连带责任

　　第三十六条第三款所称的知道，是指服务提供者对侵权明知，一般情况下同时符合下列两个要件可以视为服务提供者知道：

　　(1)网络用户的侵权行为具有显著的违法性；

　　(2)服务提供者意识到了该信息的存在。

【作者简介】
司晓，单位为中南财经政法大学；范露琼，单位为深圳市罗湖区人民法院。
【注释】第三十六条网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
高明勇：《专家点评＜侵权责任法＞：互联网专条弊大利大》，载《新浪网》，http://tech.sina.com.cn/i/2009-12-05/03363652144.shtml, 2009年12月05日访问；新华报业网：《新＜侵权责任法＞网络侵权条款保护谁》，载《新华报业网》http://news.xhbv.net/svstem/2010/01/14/010666351.shtml, 2010年1月30日访问。
合理使用和法定许可均是法律对版权专有权利的限制，二者均不构成侵权，但避风港的抗辩有别于二者，在避风港抗辩成立的情况下，侵权是成立的，只是法律出于对正当技术的保护而免除了损害赔偿责任。因此合理使用和法定许可的情形下无需“停止侵权”，而避风港成立的情形下，服务提供者依然要删除内容，断开删除链接以“停止侵权”。
客观来讲，接入、传输通道及缓存等服务可以通过对网站拒绝服务的方式来“控制”侵权，但它不具有网站经营者对具体侵权内容处理的能力，如某网站被投诉存在一些侵权内容，接入服务提供者可以通过停止提供接入服务的方法让网站彻底关闭而停止侵权，但显然这是一种矫枉过正的处理方法，正是基于这种原因法律才不要求此类中介服务提供商根据通知去处理侵权。
王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第193页。
See S.Rept. No.105-190, p. 2, p. 8.
See H.R Conf. Rept. No.105-796, p.70.
与DMCA相比，我国《条例》第十四条对通知的形式要件要求相对简单，包括“权利人的姓名（名称）、联系方式和地址”，“要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址”和“构成侵权的初步证明材料”，上述三个要件是证明侵权存在并帮助服务提供者定位侵权内容的基本信息，是通知生效的必备要件。参见司晓，范露琼：《通知删除规则的理解与适用—兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”》，载《中国版权》2009年第3期。
转引自刘家瑞：《论我国网络服务提供商的避风港规则—兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”》，载《知识产权》2009年第2期。
司晓，范露琼：《通知删除规则的理解与适用—兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”》，载《中国版权》2009年第3期。
南方网：《谷歌百度“商标门”调查：京沪穗法院判定不一》，http://news.163.com/08/0710/08/4GFQL7D700011229.html,2010年1月22日访问。
顾乐勇，王爱春：《公众人物隐私权的限制及司法保护》，载《中国法院网》，http://www.chinacourt.org/public/detail.php？id＝228491, 2010年1月23日访问。
这一担忧已成为现实，笔者经过对几家互联网公司进行调查，在侵权责任法颁布后，各家均出现了（非版权侵权的）侵权通知数量明显上升的情况，很多通知从内容上看仅是负面信息，通过通知本身根本无法判断是事实陈述还是侵权行为，以>医院侵权通知为例，该院指出>搜索引擎检索到的>患者实名所写关于该院乱收费、出现医疗事故推脱责任的文章侵犯了该院的名誉权，要求该搜索引擎断开并屏蔽链接，类似的大量通知已经给服务商的正当的业务开展造成了较大影响。
《条例》第二十一条的缓存避风港条款存在将服务提供者根据自动技术的“屏蔽”作为免责条件之一，但这里显然与服务提供者的主动屏蔽并非同一概念，在此，服务提供者的“屏蔽”只是延续原网络服务提供者屏蔽措施，是根据自动技术安排实现的，见《条例》第二十一条（三）。
对于搜索引擎服务这一问题就更加明显，搜索引擎的工作原理是通过蜘蛛技术抓取网络上的相关信息，其检索到的信息取决于其他服务提供者提供的内容，这些信息显然是杂乱和海量的，就算服务提供者能够对之前关键词关联的所有信息进行甄别和删除，它也无法保证处理以后别的服务提供者不发布同样或相似的信息，而要想实现屏蔽，唯一的做法就是不提供该关键词的检索服务，无疑这样就会导致所有关键词关联的信息无法传播。
搜索引擎的工作原理在于通过蜘蛛技术抓取其他网络内容提供者提供的信息，向用户提供关键词匹配的尽量丰富的关联信息，那么关于关键词检索到的信息有可能是正面的，有可能是负面的，可能是正确的，也可能是错误的，具体由用户根据需要进行甄别和筛选，由于关键词匹配的信息是动态的和海量的，服务提供者没有能力对信息的真伪好坏进行判断和甄别，也不知道用户需要的到底是哪个方面的信息。那么显而易见，任何要求服务提供者对检索到的搜索结果的真实性和合法性承担责任的做法都违背了搜索引擎存在的基本价值。
因此从本质上说，他提供的是信息发布的空间，是信息的自动发布系统，而不同于传统报纸期刊的先审后发机制。从数量上来讲，每天通过服务提供者发布的信息数以十万计，客观上服务提供者无法进行逐项审查，即使服务提供者愿意去逐项审查，他也没有能力去分辨所有信息的合法性。
CDA明确区分了一般民事侵权与知识产权侵权，排除了230条对知识产权侵权的适用，See CDA § 230. Protection for Private Blocking and Screening of Offensive Material（c）（1），（e）（2）．http://www4.law.comell.edu/uscode/47/230.html.CDA, last visited Jan. 23, 2010.
See Zeram v. AOL, 129F. 3d 327, 328 (4th Cir. 1997).
See Sidney Blumenthal and Jacqueline Jordan Blumenthal v. Matt Drudge and AOL, 992 F. Supp. 44 (D.D.C. 1998).
王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第158页。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。
参见《民法通则》第137条：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”《条例》第二十二条；《计算机软件保护条例》第三十条。
杨立新：《＜中华人民共和国侵权责任法＞条文解释与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第220页。
刘德良：《对“侵权责任法第36条—网络侵权”的解读》，载《冯晓青知识产权网》，http://www.fengxiaoqingip.com/ipteseluntan/luntan3flt3zeren/zrzonglun/20100104/5359.html, 2010年1月30日访问。
最高人民法院《侵权责任法》释义中，提到了“推定知道”的概念，其认为“推定知道”不同于应知，参见奚晓明主编：《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，人民法院出版社2010年1月版，第265页。