（二）归责原则
针对内容提供行为，互联网专条第一款并没有对侵权认定的归责原则进行明确界定，但“利用”一词通常具有主动、故意的含义，而且无过错责任的适用需基于法律的明确规定，因此原则上对利用网络侵害他人民事权益的认定应采用过错责任原则。[21]由于用户或服务提供者是内容提供者，对内容进行了编辑和审查，在具体的实现方式上，可以采用过错推定的方式，如果有侵权内容存在，则推定服务提供者存在过错。如果服务提供者能够证明自己尽到了合理的审查义务，则可以依据其过错程度减轻或免除赔偿责任。
这一点也与版权法对内容提供者侵权责任的归责原则相符，我国版权法在出版物版权侵权时对出版者采取过错责任的归责原则，即出版者举证证明自己尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，服务提供者不承担损害赔偿责任。[22]
第二款和第三款的规定也明确体现了过错责任的归责原则：第二款明确规定了服务提供者对侵权通知未及时处理的仅对损害的扩大部分承担责任，说明立法者明确区分了通知发送前后服务提供者的过错状态，服务提供者仅在其过错范围内对损害扩大的部分承担共同侵权责任。第三款中，服务提供者对用户利用其服务侵权明确知晓而不作为，存在明显的过错，理应与用户就所有损害后果承担连带赔偿责任。
（三）“知道”的适用和解释问题
在互联网专条第三款关于服务提供者主观状态的规定中，立法者使用了“知道”一词，根据已有的立法例，“知道”一词一般与“有合理的理由应当知道”并列出现，[23]证明“知道”与“应当知道”并非同一含义。“知道”一词偏客观判断，描述行为人对侵权行为客观上是否知晓，有学者将其解释为已知，[24]其一般应对应“明知”，即行为人对侵权后果是明确知晓的状态，而“应当知道”一般应对应“应知”。前者是一种对过错的事实认定，它需要原告用证据证明被告事实上知道他人利用其服务实施侵权行为而放任不管。后者则是一种法律的推定，法律根据行为人的预见、判断和控制能力预先设定相应的注意义务，一旦行为人违反了注意义务，造成了损害结果，不管其事实上对侵权行为是否知道，均认为其存在过错。[25]
在司法实践中，明知和应知的证明一般都是通过证据推定来实现的。服务提供者接到符合条件的通知可推定其对侵权“明知”，同时并非只有通知才能证明服务提供者的明知，如果有其他各种事实表明，服务提供者对侵权是明确知晓的，法官可以推定当事人明知。[26]但是明知的推定必须是非常谨慎的，应建立在证据充分证明服务提供者主观状态的前提下。笔者认为，在服务提供者未接到通知的情况下，明知的推定应是侵权行为的加害性非常明显，从信息本身就可以轻易判断是否侵权，而且同时还需有确凿的证据证明服务提供者看到了侵权信息，并且不作为。这里可以参考DMCA中对服务提供者主观状态的认定方法，即需同时满足主客观的两项标准：第一，从客观要件来讲，需侵权内容本身的违法性明显，如采用谩骂的方式进行侮辱，一般人一看便知是侵权内容。第二，从主观标准来讲，服务提供者明确知晓该信息的存在。一般情况下，该信息应存在于服务提供者可以看到的位置，如榜单、推荐标题等。上述两个要件必须同时满足才能证明服务提供者的“知道”。如果信息的违法性明显满足要件一，但信息的获取是用户在搜索框主动输入通过检索方式实现，服务提供者一般情况下不可能发现该信息，不可就此认定服务提供者侵权。如果仅满足要件二，即证据证明服务提供者看到过该信息，但信息的违法性并不明显，不了解背景情况不可能判断是侵权信息，也不能认定为其“知道”。这里过错的判断必须平衡权利人与信息传播服务提供者的利益，不可对服务提供者赋予过多的审查义务，否则服务提供者就会被卷入不确定的侵权或违约责任之中，信息服务行业的正常发展就会受到不应有的阻碍。
