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谈女人上错房,被性关系的法律问题

  

  我们的国家,现在已经不能算是通说的四要件构成理论,与上述构成要件不同的点有两处:第一,是增加了一个类化要件,我们称之为犯罪客体。当然,其是否构成犯罪构成要件,这当另当别论。但是,本案中,犯罪客体很显然是存在的,而且犯罪客体妇女的性行为权利,出现了实质的损害。这在行为结果项下中,已经得到了充分的论述。所以说根据四要件说,成立犯罪也是不成问题的。第二,就是构成要件中不含有正当防卫和紧急避险等正当化事由。也就是说,四要件构成理论,仅仅是入罪理论,并没有出罪问题。出罪问题,在构成要件以外讨论。恰恰是这一点,是本人极力反对的。对于上一点,有他不多,无他不少。在理论上来讲,那没有太大的关系,无非是脱了裤子,放一个屁而已嘛!但是构成要件中缺乏了第二点,那就是非常可怕的了。很容易形成错案,形成错误追究。这恰恰是本人极力反对四要件构成理论的关键一点。


  

  而大陆法系的实质违法性要件和违法类型要件,也具有着不可调和的矛盾。我们所要说的,是这样的问题,违法类型要件(形式违法要件),难道不是实质的违法吗?如果不将它们表述为实质违法,又如何表现为形式违法。潜台词是什么?难道在犯罪问题上,我们坚持的是犯罪的形式要素和犯罪的实质要素,并不是一个内在的统一要素,而是一个分裂的要素。没有实质要素,也可以表现为形式。那么我们要问,这个形式,还是犯罪的形式吗?三阶层理论的理论根基,是哲学上的实质论,而三阶层的方法论,恰恰是割裂了,实质论。同时,我们看到,各国的刑法,都是将犯罪行为明列出来,然后规定制裁。并没有强调明列的具体的行为类型为违法,强调这样行为就是违反刑法刑法自生自发的发展成为这样的表述特征,说明其目的着重在于惩罚犯罪人,而规范和指引大众的目的,是让位于第二位的。这与中国的传统思想是不谋而合的,也就是说犯罪并不是违法,而是犯法,犯了刑法的类型性行为。而禁止这样的行为,并不是法律明示的,而是通过制裁表达出来的,是刑法背后的潜台词。大陆法系的刑法理论,抓住这个潜台词不放,理论上穷追猛打,大有打偏靶子的嫌疑。



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