在我看来,当前被告人调查程序的顺序安排确实需要一定程度的革新,但要尊重被告人辩明嫌疑的机会与查明案件事实的双重目的。
首先,我国被告人调查程序存在的最大问题是,他没有选择是否进行陈述及被讯问的自由,因而首要的改革举措在于废除审判阶段被告人的如实陈述权,确立一种消极沉默权,即可以拒绝回答问题的沉默权,而无论被告人调查是否在其他证据调查程序之前或之后。而且,赋予被告人庭审选择陈述的自由,更是突破中国当今过度依赖被告人口供定案的有力路径,也是瓦解刑事审判蜕化为仅仅为讯问被告人的单调画面。
其次,在赋予被告人选择陈述自由的基础上,法官在公诉人宣读起诉书、调查其他证据前,应首先告知被告人权利。如果他愿意陈述,则法官和其他参与人可以进行讯问;若被告人选择沉默,则直接进入证人、被害人、鉴定人与其他证据的调查阶段。有学者说,首先由被告人进行陈述并对之讯问,“显示法律对这一程序的重视,这是对被告人的诉讼权利的尊重。[21]当然,被告人选择陈述与否、陈述内容直接关系后续审判的进行。再次,对其他人证、物证的调查,并没有固定的调查顺序,需要庭前协商。因为对人证而言,“语言可以建构出现实没有的故事,使其像现实中的故事一样栩栩如生。”[22]就物证来说,“仅仅实物证据,不可能毫无遗漏地描绘出犯罪行为的全部内容。作为犯罪的结果遗留下来的物证只是散落于各个地方,而把这些物证贯穿在一起描绘出作案经过的仍然是人的语言。”[23]因而人证与物证的调查是一个有机整体,无须僵硬的规定。
当然,就被告人庭前供述的调查,很可能给予被告人被迫说话的压力,因而讯问笔录的调查时间也应有所限制。日本庭审调查自白时,除非在有关犯罪事实的其他证据经过调查之后,不得请求调查。当然日本判例认为,在对口供的补强证据调查之后、辩方无罪证据调查之前,对侦讯笔录进行调查,也是符合上述规定的。[24]台湾刑诉法第161条第3款也规定:对于得为证据之被告人自白,除有特别规定外,非于有关犯罪事实之其他证据调查完毕后,不得调查。这些规定对中国刑事庭审很有借鉴意义,否则控方首先调查被告人庭前讯问笔录,而被告人选择不说话,就会丧失争辩的机会。这样,重新厘定的被告人调查程序也无意义。
最后,可以在控辩双方调查完毕其他证据后,如同日本或台湾一样,再单独设立讯问被告人程序,给予被告人陈述或辩解的机会,他同样拥有选择说话的权利与自由。且这也符合被告人的意愿,他可以根据庭审变化而改变自己的对抗策略,或认罪忏悔,或负隅顽抗,为法官的量刑(特殊预防)提供关键信息。这尤其在中国定罪与量刑程序没有二元分离的情况下,被告人可以在证据调查最后,通过展示有利于己的量刑证据影响法官心证。
三、刑事庭审调查被告人的方法
(一)刑事庭审中调查被告人的两种方法
刑事庭审中对被告人的调查有两种方法:交叉讯问法与非交叉讯问法。前者在英美法系得到严格的贯彻,后者在大陆法系行之有效。
1.交叉讯问法。交叉讯问有助于保障对抗式刑事诉讼,这是为发现真相而发明的迄今最大的法律引擎。[25]因为在英美法系的审判实践中,有些法官担心如果让证人自由陈述,他们的证言就有可能混乱不堪或者令人费解[26],所以被告人一旦放弃沉默权、作为辩方证人出庭作证时,控辩双方就通过交叉讯问的方法对被告人进行证据调查。交叉讯问的主体只能是控辩双方的律师,法官虽然可以间或讯问被告人,但他同被害人、诉讼代理人等一样,都非交叉讯问的主体。