刑事强制措施的实体化倾向不仅仅停留于理论层面,而且在立法者、执法者的观念中有着明显的体现,并直接影响到世界各国刑事立法、司法实践中强制措施的适用,其中预防性羁押制度在立法上的确认和司法中的广泛适用就是最为典型的表现。
在德国,“审前的羁押已经成为一种带有惩罚性和犯罪预防目的的综合功能工具”{12}(P.112)。过去几十年里,“对审前羁押之法定基础的改革在严格地将之理解为一种确保刑事审判的工具与寻求其预防和压制的潜力之间摇摆不定”{13}(P.124-125)。对于特定种类的犯罪行为,被告人有继续实施其他同类犯罪行为或者连续实施同一犯罪行为之危险的,法官可以将其作为羁押的理由。这种“再犯之虞”的理由最初仅仅适用于特定的性犯罪,但自1972年8月之后,法律又将这一理由适用到一系列特定犯罪案件之中。因为实务上认为趁早对那些具有“人身危险性”的被告人进行羁押,要比其他预防措施有效得多。德国联邦宪法法院虽然对预防性羁押提出了一些限制性的要求,但是仍然承认了这类羁押理由的合宪性{4}(P.285)。此外,在司法实践中,一些法律之外的羁押理由被认为已经与法律之内的理由使用得旗鼓相当,具体包括:为了达到一种短促有利的监狱震慑效果;可以迫使他或她与警察合作并触发他们坦白;为了破坏黑市交易;为了确保移民政策的实施{13}(P.132)。
在美国,1984年的《联邦保释改革法案》将基于人身危险性而引起的羁押纳入规制范围内,随后,美国联邦最高法院于1987年的United States v.Salerno[2] 一案中肯定这种预防性羁押的合宪性。联邦最高法院坚持认为,基于犯罪嫌疑人或者被告人的人身危险性而实施的审前羁押不是为了惩罚,而是为了规制被追诉者未来的行为,以保障社会和他人的安全。但是,预防性羁押理由遭到了被告方和学者们的猛烈批判,[3]甚至下级法院也认为这种审前羁押不合宪。联邦第二巡回区法院在United States v.Melendez-Carrion和Salerno v.United States两案中均主张,预防性羁押与美国传统上的宪法制度背道而驰,因为,阻止犯罪的羁押只能基于法院最终的裁决。法院还指出,这种审前羁押不能因为是一种促进社会安全的“合理的手段”而被支持,如果按照这种逻辑,联邦政府也可以将没有被指控犯罪但是被认为可能具有将来犯罪危险的人也关押起来。此外,该法院还认为,这种审前阶段的预防手段与联邦宪法第五修正案对被告人的正当程序保障相抵触。法官Ervin甚至认为,预防性羁押是警察国的象征(a blueprintfor a police state)和类似盖世太保的策略。[4]