刑事强制措施实体化倾向之反思
——以预防性羁押为范例
杨雄
【摘要】刑事诉讼意义上的案件包括“行为人”与“犯罪事实”两部分，刑事诉讼程序中所面临的阻碍一部分是由“行为人”所引起，而另一部分则是由“犯罪事实”而引起。刑事强制措施一方面通过排除“因行为人所引起的阻碍”，保全被追诉者；另一方面通过排除“囚犯罪事实所引起的阻碍”，保全犯罪证据，以此来达到保障诉讼顺利进行的最终目的。包含我国在内的世界上多数国家、地区都存在刑事强制措施实体化的倾向：理念上认为刑事强制措施具有教育、惩罚等功能，实践中则对预防性羁押予以广泛适用。在我国未来
刑事诉讼法的修改中，应当突出刑事强制措施的程序指向性，纠正实体化的错误偏向。
【关键词】刑事强制措施；程序指向；实体化；预防性羁押
【全文】
一、刑事强制措施内涵及其标准界定
我国诉讼法学界通说一般认为，刑事强制措施是指公检法机关为了保障诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人所采取的在一定期限内限制或剥夺其人身自由的法定强制方法{1}（P.202）{2}（P.203）。此概念在一定程度上阐释了刑事强制措施的本质所在，但欠缺准确性和科学性。上述表述只是对我国刑事诉讼法有关强制措施的法条的简单注释，仅仅概括了我国5种强制措施的浅表特征，尚未揭示强制措施制度的法理根据、本质属性，更谈不上从一般法理意义上反映各国刑事强制措施的共性特征。
从汉语语词含义上看，“强制措施”实际上是与“任意措施”相对应的概念，按照“强制措施”与“任意措施”的界分，许多侦查行为都属于强制措施。那么，划分强制措施与任意措施的标准究竟是什么呢？尽管，日本学术界有意思说、有形力说、权利侵害说等三种学说来区分强制措施与任意措施，即以当事人的意思是否被违反、实施一方的手段是否为有形力、受处分一方受侵犯的状态为标准划分强制措施与任意措施的界限{3}（P.159）。但是，笔者以为，简单地以是否违背被处分人的意思或者以强制手段是否具有强制力为标准，过于肤浅、表面化，而以被处分人的权利是否被侵犯为标准，更有利于揭示强制措施的本质特征。当然，若将被处分人的权利不予区分的话，又势必使得强制措施过于泛化。只有将被处分人的重要权利，即宪法权利（或者说是基本权利）是否受到侵犯作为界定强制措施和任意措施的标准，才能将强制措施与宪法权利联系在一起，揭示强制措施的本质和正当化标准。正如德国学者罗科信所指出的那样：“刑事诉讼法上的强制措施均为对基本权利（即宪法权利）之侵犯。”{4}（P.273）我国台湾地区学者林钰雄教授亦认为：“强制处分在公法上之定位，属于干预人民受宪法所保障之基本权利的行为”{5}（P.254-255）。
