客观性作为一个价值标准和行为准则,概括公诉权的特征略显简单和抽象,不能够体现出公诉权与审判权和辩护权的区别。公正性作为司法正义的衡量标准,在诉讼过程中更多地体现包括控辩双方在内的社会对审判方的要求。正如我国有学者指出的那样,公诉权作为国家主动对犯罪进行追诉的权力,是国家在刑事诉讼中行使的诉权,是国家以法律形式赋予检察机关的、代表国家并依照法律规定所行使的诉权,检察机关通过审查决定起诉、提起公诉和支持公诉行使公诉权。[15]对公诉权而言,追诉性才是公诉权的本质属性,依照法律规定的程序和条件代表国家进行追诉活动才是公诉权的合理定位。这就意味着,公诉机关和公诉人员在行使追诉职能的时候,要积极主动地发现和收集能够确认被告人是否有罪的证据和情节,如果发现犯罪嫌疑人、被告人有无罪或者罪轻的证据材料和情节,公诉机关和公诉人员应当不起诉、建议法官无罪释放或者按照其具体的犯罪事实和情节进行指控,而没有必要刻意强调公诉人员实施辩护取证行为。至于公诉机关为了被告人利益上诉的情形,这在大陆法系国家被视为检察机关法律监督权的一部分,已经超越了公诉权的研究范畴;而在英美法系国家,如果缺乏特别的法定授权,在刑事案件中,控方无权就不利的判决上诉,美国最高法院在卡罗尔诉合众国(Caroll v. United States)案件中指出:刑事案件中政府上诉是罕见、例外和不利的。[16]由于禁止双重危险规则的局限和刑事被告人权利的广泛,美国公诉方代表被告人利益上诉的情形在司法实务中非常罕见。需要注意的是,依法追诉权作为公诉权的定位,与德国部分学者所提出的客观性并不矛盾,依法追诉性是在客观性基础上依法进行的追诉,追诉活动当然也要客观公正地进行,正如辩护权也应当在客观性的基础上依法行使一样。
四、公诉权:法定国家追诉权之定位
对公诉权属性的定位,不同国家由于政治体制和理论依据的不同,常常陷于行政权、司法权或者准司法权之争。对公诉权特征的定位,我国及一些大陆法系国家由于强调检察机关的中立性和公正性,从而陷入了客观性这个“看似正确无比,实则空洞无用”的认识误区。笔者以为,公诉权就是一种追诉权,是代表国家行使的追诉权,是代表国家依法行使的追诉权。
(一)公诉权是一种追诉权
从本质上看,公诉权就是一种追诉权或者控诉权。首先,从产生历史上看,现代意义上的公诉权渊源于法国的国王代理人,代理国王处理私人事务,并以国王名义参加有关国王利益的一切民刑事诉讼。这与今天的诉讼代理人的职能和地位相似,是为维护国王利益的。英国的检察官的前身也是国王法律顾问,为国王提供专门的法律服务。法国和英国早期的公诉权发展史充分说明,公诉权的承担者是从为一方利益服务,发展到代表国王追究犯罪,再到代表人民控诉犯罪的历程。其次,从内容上看,检察机关所享有的公诉权与个人享有的私诉权之间没有太大的差异,都是提出控诉要求审判机关审理并判决案件。只不过权利(权力)的行使主体一个姓“公”,一个姓“私”。[17]最后,从公诉权的属性来看,不论是行政权说、司法权说还是准司法权说,都承认不告不理原则,承认公诉权对审判权的启动和制约作用。公诉权作为代表国家行使控诉职能的权力,它的运用意味着控审分离原则的贯彻和实施,意味着刑事审判活动的正式启动。