【作者简介】
王戬，单位为四川大学法学院。
【注释】刘树德:《宪政维度的
刑法思考》，法律出版社2002 年6月版，第196页。
陈新民:《
宪法基本权利之基本理论(上) 》，元照出版公司1999年6月版，第185页。
朱瑞祥:《美国联邦最高法院判例史程》，黎明文化事业有限公司1984年版，第10页。
季卫东:《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999 年7 月版，第9页。
人们谈起中国法院不能适用
宪法来处理具体案件，大都归于最高人民法院的两个批复:1955年7月30日对新疆省高院的题为“最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函”(以下简称55批复) 及1986年10月28日的法(研)复【1986】31号对江苏省高院的“关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复”(以下简称86 批复) 。1955年批复认为，
宪法在刑事方面并不规定如何论罪科刑的问题，因此，在刑事判决中，
宪法不宜引为论罪科刑的依据。当时的最高人民法院没有指出理由，只是说，
宪法是国家的根本大法，也是一切法律的母法，并引用了刘少奇委员长论述
宪法重要性的讲话。但是该批复并没有说在刑事、民事等判决中不可以引用
宪法，也没有说在刑事诉讼中不可以适用
宪法，只是说在刑事判决中不宜引用
宪法(没有排除引用
宪法的可能性) 作为论罪科刑的依据。而1986年批复在罗列哪些是处理案件可以引用的及不可以引用的法律文件时，都没有罗列
宪法，对人民法院是否可以引用
宪法规定判案，采取了没有肯定也没有否定的回避态度。所以我们不能把1955年批复及1986年批复作为排除引用
宪法进行判案，否认
宪法基本权利直接效力的根据。我国宪法不进入诉讼没有任何法律依据。
韩大元、刘志刚《试论
宪法诉讼的概念及其基本特征》《法学评论》，1998年第3期。
周叶中:《
宪法》，高等教育出版社，北京大学出版社2000年版，第349页。
胡肖华:《
宪法诉讼原论》，法律出版社2002年10月版，第3页。
一段时期以来，我国学者所讨论的齐玉苓案即属于这种意义上的
宪法适用，其诉讼性质仍属于民事诉讼。
如汉代的决槽、贼曹掾，唐朝的司法参军事、司法佐、司法史等。
按照我国刑事诉讼法的规定，对少数裁判当事人有权申请原决定机关重新审查，如驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。但对多数裁判，当事人无权表示异议。司法实践中虽然不能排除当事人通过向原决定机关提出申请，由原决定机关复查的方式来解决的方法，但这种解决方式的缺陷是显而易见的:虽然法律要求公安司法机关的刑事诉讼过程应客观行事，但他们作为程序性争议的一方当事人，在处理纠纷过程中难免更注意保护本部门的利益，而疏于保护当事人的利益。此外，即使他们能够客观行事，他们所作出的决定的公正性也是难以得到当事人的信任的，因为这种纠纷解决方式违背了最基本的程序正义原则:任何人不得作自己案件的法官。陈永生《论
刑事诉讼法的可诉性》《华东政法学院学报》，2001年第2 期。
Peter Arenella,Rethinking The Function of Criminal Procedure:The Warren and Burger Court’s Competing Ideologies ， 72Geo. L. J . 185 (1983) .
赫伯特·帕克认为:人们常常以国家与个人完全对立的相互作用的事实，来确定刑事诉讼程序问题，进而确定模式。就犯罪控制模式而言，问题的关键在于如何有效保护作为整体的社会，免受犯罪活动对法律和秩序的危害;正当程序模式关注的是怎样保护刑事诉讼中被限制人身自由的个体免受社会强制及防止滥用权力的侵害。每种模式，似乎以“两极”的形式对立，从而使他们的变通居于次要的地位。但是，刑事诉讼程序是由众多可能性所作的价值选择，而这种选择是处于模式两级之间的光谱的折衷妥协。参见John Griffith,Ideology in Criminal Procedure or a Third Model of The Criminal Process,79 Yale L. J . at358～417 (1970) .
维吉尼亚大学教授威廉J?斯当茨曾经对
宪法第四修正案提出质疑:“为什么第四修正案关心保护一个人纸袋里的隐私甚于关心一个人被警察打个半死? 为什么第四修正案如此关注警察被允许看什么，而不是警察被允许做什么? 参见William J .Stuntz ， Privacy’s Problem And The Law of Criminal Procedure ， 93 Mich. L. Rev. 1016 (1995) .
Claus Roxin :《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，三民书局1998年11月版，第17页。
戴雪:《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001 年4 月版，第249页。
