然而，这些企业明知要赔偿还是进行污染，一个合理的解释就是因为污染是有效益的，其所受到的损失要低于防止污染所需花费的成本。行为人从不法行为中获利，其获利数额越大，行为人就越可能宁可选择污染后进行赔偿也不事先采取预防措施。其实这些企业都不愿意看到事故的发生，侵权主体也都会愿意采取一定的预防措施防止事故的发生，但问题在于当事人究竟愿意付出多大的努力来避免事故的发生。在这个问题上，就显现了法律在规范经济活动中的作用，这恰恰也正是目前法律的不足之处。
二、双方实力悬殊导致侵权责任难追究
在环境侵权案件中，侵害人和受害者之间的经济实力、信息掌控能力相差悬殊，双方存在着极大的不平衡性。侵害人和受害者作为博弈的双方，各自的利益取向又存在着较大的差异。这使得双方的优劣势态也显而易见。
在现实生活中，环境侵害人和受害者的博弈过程可以从以下两个方面来分析：
一是侵权责任主体的确定问题。虽然非工业污染，例如汽车尾气，对环境恶化的影响越来越引起人们的重视，但是环境侵权仍然主要是由工业污染引发的侵权，而从事工业生产的企业因大规模的企业改制和分立、合并，加上大量环境侵权损害结果滞后于侵权行为，在损害结果发生时侵权行为主体可能已经搬迁或变更名称、场所，在此情形下受害者难以确定被告人，因而存在诉讼障碍(Barriers to Litigation)。此外，不少环境侵权属于复杂的共同侵权，此时缺乏专业知识和司法经验的普通人来确定侵权的责任主体也极为困难。这也成为受害者确定被告人的一大障碍。无形中，这就使得受害者在博弈中的地位非常劣势。
二是双方实力和能力的不平衡使得实践中环境污染案件受害者败多胜少。即便胜诉，受害人也仅仅只能获得因为身体或财产受到损害而给予的赔偿。单纯的有形损失赔偿常常使受害人感觉得不偿失，认为自己为诉讼付出的时间、精力和财力很多，而实际获得赔偿较少，导致污染受害者面对司法救济时态度消极。这使得加害人对于环境的谨慎程度会大大降低，仅仅赔偿有形损失的环境侵权损害赔偿制度，在现实的环境侵权案件中未能有效地阻止侵权甚至还有激励侵权的嫌疑，从而造成环境侵权现象泛滥，损害了法律的尊严和公平价值。这就会导致这样一种情形：当侵害人在衡量其预防侵权的成本大于赔偿侵权损失的成本时，他宁可侵权，还有可能采取策略或利用机会主义因素逃避被追究的责任；受害人因未受到激励机制的鼓动而并不会采取积极的行动寻求损害赔偿，这就可能得不到救济。这样持续的结果便是，环境侵权行为依旧大量发生，社会上的公民仍要为企业的生产获益付出沉重的代价，社会的总体效益下降。[5]这是最不经济的社会活动。
