龙宗智教授认为,在考虑完善我国现行证据分类制度之时,仍适合将被害人陈述作为一种独立的证据,国内教科书以被害人陈述易受情绪影响作为解释其作为区别于证人证言的独立证据种类的理由是不妥,真正的理由主要是:(1)在我国现行刑事诉讼法中,被害人被作为诉讼当事人,其与证人的诉讼权利义务有显著的区别;(2)为保障证人作证质量,防止其受他人影响,对证人作证实行“屏蔽原则”,即证人作证前不得旁听庭审,但是,在我国被害人是当事人,有权参加庭审的全过程,不适用“屏蔽原则”;(3)对被害人因犯罪行为受害,难以避免其个人情绪对陈述的影响,因而对于伪证责任的要求不宜过严;(4)在我国倾向于对证据进行细分的制度中,将被害人陈述独立于证人证言顺理成章;(5)法律将被害人陈述作为独立的证据种类,在实践中没有发生较大的问题。[25]龙宗智教授在这方面的论证,无疑都是在制度语境论的逻辑向度来思考问题,这种思路无疑是正确的,具体论证也有许多合理之处。不过,在这方面仍然值得指出的是:一方面,教科书上给出的一般理由,直接看来,完全是在认识论逻辑的向度上来论证,无疑是不合理的,龙宗智教授对其的批评当然是中肯的。然而,我们也应当看到,这种认识论逻辑的解释,实际上是在特定的制度语境中所作出的选择性解释,也就是在职权化因素较强的制度语境中的一种特定关注。另一方面,龙宗智教授把法律上将被害人作为诉讼当事人并享有相应的一般权利作为不加质疑的前提是值得商榷的。从保障事实调查的妥当性角度来说,被害人是否应当被作为诉讼当事人或对其当事人的地位进行一定的限制,是否应当将其区别于普通证人,这本身就是值得考量的。比如,在德国,被害人,乃至负责过案件公诉的检察官,当其可能就待证事实作证时,其原有法律地位都会有相应的调整。[26]我国既允许被害人作证,又允许其享受诉讼当事人的一般权利对证人发问,这本身就是不合理的,在以后的法律改革中,有必要从保障事实调查的合理性角度对被害人的诉讼当事人权利作出必要的限制。
另外,龙宗智教授认为,我国确立“视听资料”的证据类别,并将音像资料以及电子计算机资料一并归入其中,这种做法在分类逻辑和实际应用中都存在着无法克服的矛盾,妨碍了证据分类制度的识别、适用和交往这三种功能,具体而言就是:(1)视听资料与传统证据种类有一定的交叉重合,造成分类不清。尤其是电子计算机记录,无论是纸质记录文件还是屏幕显示,都是以其内容证明案件情况的证据材料,完全符合书证的特征。(2)分类是为了确立不同的证据适用规则,由于视听资料中实际包含人证、物证、书证等各种类型的证据,因此,无法建立专门适用于其的证据规则,将其独立为一种法定的证据类型有悖于证据分类的基本原则和意义。(3)有学者认为,将电子证据划入书证更符合国际规范;而且,根据我国(合同法》第11条的规定,已经明确了计算机数据电文的书证性质。据此,他认为,需要寻求这类证据材料的新定位:或是取消“视听资料”的证据类别,将录音、录像资料归入书证,将电子计算机资料视其性质分别归于人证、书证或物证等;或是保留“视听资料”的证据类别,但将其限于影像材料,即录音、录像、摄影以及计算机证据中以影像等多媒体方式显示的证据,其他电子计算机数据则归入其他证据类型。基于中国证据种类的细分制度,以及视听资料的具体存在形式和证明机理与传统书证有一定的区别,龙宗智教授倾向于选择后一种法律改革方式。[27]对于龙宗智教授这方面的分析,需要指出的是:一方面,他所说的我国对“视听资料”归类存在问题的第三个原因的分析,以及从他的论证中可以看出,他认为“视听资料”的所指可以根据法律语境进行约定,都是一种制度语境论向度的妥当思考。另一方面,其将本应在制度语境逻辑向度的问题分析转换成了不当的认识论逻辑分析,因而,其在分析我国视听资料制度的问题时,所提供的第一点、第二点理由都是有问题的,并没有清晰呈现逻辑上的协调性。这就是,对于录音、录像和电子计算机材料,他不恰当的将其表意或表象内容与所依赖的载体材料区分为证据内容和证据形式,没有看到所谓的证据形式实际上也是证据内容(同一电子邮件内容,打印成文件和存储在计算机里,分别是两个不同的证据而非同一证据,当然可以归为不同的证据类型;按一般的理解习惯,前者已不能视为“计算机材料”,而应该视为“书面材料”,因其已“脱离”计算机),因而导致其不当的认为电子计算机记录都完全符合书证的特征,也错误的将视听资料与其表意或表象内容反映的其他人证、物证、书证等各类证据混同;当然,不犯后一种错误,也就不会认为无法为视听资料制定专门的证据规则。可以说,龙宗智教授在对现有制度的问题分析与维持视听资料独立成种的理由之间,还没有清晰呈现逻辑上的协调性。
四、结语
本文对证据种类区分逻辑的分析,不是在立法者的头脑里面去寻找的,而只是一种“外在”的观察和推测,因此,前面对各种证据种类区分制度的合理化解释可能有“过度解释”的可能。尽管如此,我以为,本文最重要的确定意义在于,区分了证据种类区分的认识论逻辑和制度语境论逻辑,厘清了讨论问题的基本思路。
按照证据种类区分逻辑,如果说中国的证据种类区分制度存在着问题和需要改革的话,那么,主要不是因为我们关于证据种类区分的认识论逻辑的知识观念发生了改变,更是因应于中国的整体诉讼制度语境在逐渐发生着变化。其中最为关键的是:其一,“大一统”的权力观念正在逐步瓦解,裁判者在个案审判中的独立性日渐得到强调;其二,“客观真实”的证明标准(话语)的适用性/实用性已经受到了学理上的极大消解,在法律上普遍(而不是仅凭几个有限的法律推定规则)承认一种不完全可靠的事实认定的合法性是我们不得不接受的现实。在这种情况下,对于现有的证据种类区分制度而言,有些改革是必须的,而有些改革则是可选择的,即:一方面,拓展证据种类的整体指涉范围是必须的。其中尤其重要的是,对于陈述性证据,证据的内容,不仅应在陈述对象范围上超越于长期习惯上对“案件有关情况”的狭窄理解,也应当把陈述人的日常品行、即时作证表现等个人特征包括进来;侦查实验和辨认或指认笔录、搜查笔录以及其他各种关于诉讼职权行为的笔录也应当被作为证据来对待,查案警察以及其他形成和制作笔录的有关人员在必要的时候应当出庭作证。另一方面,是否取消规定证据种类的专门法律条文以及是否改变证据种类的区分数量,则具有一定的可选择性。在一定的情况下,保留专门的证据种类区分条文,沿袭精细化的区分思路—维持现有的种类数量,只是表述和理解作出一些调整,或是种类数量也进行一定的微调,这尽管在新的法律语境中常常可能会感到没有多少实际的规范指导意义,但也应该不会让人觉得特别累赘和不自在;也可以选择取消专门的法律条文,在多种区分标准意义上使用证据种类称谓,以及对证据进行粗略区分,比如像英美法那样划分为三种(相应的可以改革庭审的证据调查程序),这也不会让人无所适从。不过,从制度变革的整体走向来看,取消证据种类制度专门规定,具体证据运用规则的证据种类称谓仍然以传统区分标准为主,同时辅以其他区分标准,也许更为合宜。