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诉讼证据种类的区分逻辑

  

  其二,裴苍龄教授企图完全从认识论逻辑向度上来说明和解决中国的制度问题,应该是走不通的。按照裴苍龄教授的观点,正确的认识论应该是客观、普适的,正确的证据的种类区分也就是客观的,古今中外证据皆只有人证、书证、物证三种,在此意义上,重要的是对证据种类区分的正确认识,而证据种类的专门法律规定就是可有可无、无关痛痒的,即使要有,合理的证据种类制度就应当是正确反映证据种类的认识论区分,那么,解决中国的现有证据种类制度问题,就是要么按三种来规定,要么干脆取消专门的法律条文规定。前已指出,证据种类的区分在认识论上不是完全客观的,而且裴苍龄教授对证据所指的理解也存在着一些问题,这里还需指出的是,从证据种类区分的制度语境逻辑来说,他对证据种类的区分和理解存在着一定的适用张力和问题,这就是:将证据种类区分为三种,在中国诉讼法律制度和法律观念整体转型的背景中,可能具有一定适用性的。但是,其在区分证据和证据资料的基础上对证据所指的理解,即不把勘验、检查笔录乃至其他诉讼职权行为笔录本身视为证据,而是将其所“反映”的事实对象视为证据,只能勉强适合于一种国家权力“大一统”的诉讼法律模式和法律观念;不把证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人被告人供述和辩解、鉴定结论等本身视为证据,而是将其所“反映”的事实对象视为证据,这本质上是没有看到诉讼当事人、裁判者的判断与其他人的判断的法律区别,可以说,这种认识只能适合于一种“大众司法”的法律模式和法律观念。


  

  其三,针对中国的证据种类制度,龙宗智教授提出了一些有积极借鉴和参考意义的改革建议,但除了没有对是否需要专门规定证据种类区分条文进行制度语境论的分析之外,其对为什么要如其所想的那样改革的逻辑论证也存在着问题。龙宗智教授认为:除了勘验、检查笔录之外,实践中存在的侦查实验、辨认、搜查等其他各类侦查笔录与前者属于同类,“从逻辑一致性上要求”,应当将其视为证据;审判笔录也应被视为证据,对此,他给出的理由美国学者华尔兹教授关于审判笔录对上诉法院的认识重要性的论述。如果保持我国现有的“证据形式体系”,最好是将“勘验、检查笔录”修改为“侦查、审判笔录”。[23]应该说,龙宗智教授主张将“勘验、检查笔录”修改为“侦查、审判笔录”,在特定的意义上是可取的,但是他却没有抓住这种改革主张的制度语境逻辑基础,因为:所谓侦查实验、辨认、搜查等笔录与勘验、检查笔录的同类性或逻辑一致性,相对来说是形式上的,即它们都属于侦查笔录这种大的类型,以此推论前者作为证据的理由并不充分。前面已指出,前者与勘验、检查笔录有重大的实质区别。主张将审判笔录作为证据的时候,直接引用外国学者的论述也是考虑不周的,忽略了外国学者所处的制度语境是高度强调审案裁判者的独立性。龙宗智教授的改革主张的可取性的真正逻辑基础在于:随着程序法治建设的推进,国家权力“大一统”的观念已经不断瓦解,审案裁判者的独立性正日益得到重视;“客观真实”这种证明标准一般适用性/实用性已经在学理上受到了极大的消解。另外,龙宗智教授的主张还有不彻底性,这就是,没有认识到,不仅应当扩大作为证据的笔录范围,同时,更为重要的是,为了借助于形成和制作笔录人的个人特征判断笔录内容是否真实,在必要的时候可以传唤形成和制作笔录人出庭作证。


  

  龙宗智教授认为,我国的鉴定结论制度,不能容纳不从事鉴定而仅就专业知识对某一专门性问题发表的专家意见,与实践需要严重不符,书面性的鉴定结论是“书证中心主义”的反映,不利于维系法庭证据调查制度的正当性,因此,应当对其进行改革;我国应当借鉴德国区分鉴定人与专家证人的二元化专家使用制度,将“鉴定结论”修改为“鉴定结论与鉴定人陈述”,通过立法解释或司法解释将“证人证言”扩大解释为普通证人证言和专家证人证言,后者不适用“意见规则”(普通证人的只能陈述案件情况,推测性的意见不能作为证据),其原因在于:(1)最高人民法院2001年制定的《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第61条将专家辅佐人作为诉讼参与人,实际上已部分确认了鉴定人与专家辅助人的二元化专家使用制度,因此,借鉴德国的做法在实践中更容易被接受和便于实施。(2)鉴定人工作任务、工作对象、工作程序以及法定权利义务都与所谓的专家证人有一定的区别,如鉴定人需要有鉴定对象,而专家证人则无需这样的要求。(3)对于鉴定,为了保证鉴定证据的科学性、规范性、慎重性和稳定性,在证据使用上,应当以书面报告的鉴定作为主要的证据形式,鉴定人的出庭陈述只作为辅助形式;而不作鉴定的专家,则应以出庭陈述作为基本方式。(4)单一的专家证人制度不符合我国的鉴定权配置的二元制度,即作为鉴定专家的自然人与其所属的有鉴定权的单位同时作为鉴定主体。[24]龙宗智教授认为根据现实需要,应当将不从事鉴定而发表的专家咨询性意见也作为证据,无疑是值得肯定的,但其没有点明的是,所谓的现实需要,就是没有达到“客观真实”证明的事实认定也应该具有合法性,因此,应当进一步明确,其改革主张的制度前提是,对事实认定的一般标准的法律规定和理解应当超越“客观真实”的规限。不过,龙宗智教授以“书面中心主义”来批判提交书面鉴定结论这种证据运用方式却是不够妥当的,在“客观真实”这种法律证明标准的要求下,这种证据运用方式并没有什么特别的不妥,因为,不用传唤鉴定人到法庭上陈述,主要在于无需和不能根据鉴定人的个人特征尤其是即时陈述表现来判断鉴定结论的可靠性。同时,龙宗智教授对为什么应当借鉴德国的做法的逻辑论证也不够充分。实际上,无论是在英美法还是在德国法中,对于鉴定都可以允许是一种推测性的意见,在法律上是否应当把鉴定的意见与其他咨询性意见区别,如前所述,关键是要看诉讼模式是否倾向于看重二者在证明可靠性方面的程度差别和判断方法的差别。对于龙宗智教授的逻辑论证,值得具体指出的是:第一点理由是值得重视的,但法律改革在这方面的“路径依赖”性可能不能被过分夸大;第二点理由是不成其为理由的,因为,这与二者的可靠程度和判断方法都没有太大的关系;第三点理由表明了应当区别鉴定结论和咨询性意见在可靠性和判断方法上,但这种理由没有与制度语境关联起来,所以看起来似乎只是理论上的一厢情愿;第四点理由在表面看来是很有道理的,但实际上是值得推敲的,这就是现行的鉴定权配置二元制度本身就是需要被拷问的,因为,如果在制度上允许鉴定结论也可以是一种推测性意见的情况下,鉴定人的所属单位是无法对鉴定的可靠性作出保证的,而是可以通过对鉴定人的个人特征的审查来辅助判断。



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