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司法视域中的行政法

  

  “但是,法律的价值只能体现在法律的实践中。”[4]如果说在改革开放之初,纯理论上的探讨与应然的制度构建成为必要的话。那么时至今日,在我国行政法学理论研究已经比较深入、行政法制建设已经比较完备的情况下,我们更应关注行政法制度在实践中的生成过程;关注具体的立法与制度在行政实践与司法实务中的具体运作过程及其实效;关注行政法学研究对行政实践和社会现实的回应。换言之,应关注实然的行政法、关注动态的行政法,关注真实的行政法。


  

  传统的行政法学认为,立法者制定规则,行政机关执行规则,司法机关适用规则。行政机关的职责就是在个案中执行立法指令,司法机关在个案中最终实现立法指令。斯图尔特教授称之为行政法的“传送带”模式。[5]传送带理论把行政官员设想为“仅仅是立法意志之执行文秘”,是必须受制于立法目的与立法原意的机械执法者。而对司法者而言,“法官的作用是对于法律进行逻辑操作,法官就是一部一切按照法律条文含义适用法律的机器。”[6]但近一个世纪的法治实践表明,传送带理论在日益复杂的现代社会已凸现其重重危机。传送带理论“并不能恰当地描绘或解释现代管制国家中行政权行使的实况……即令在传统的管制领域,任何政策执行点上,行政权都会有立法者无法控制的政策回旋空间存在,包括执行工具的选择、标准的订定,甚至是政策价值间的优先设定与选择等等。”[7]


  

  对于司法机关来说,分析实证法学大师奥斯汀认为:“法官所造的法是一种实在法,而且是真正意义上的法律。因为,法官造法是从国家授予他们的权力中取得其法律效力的。”[8]在普通法国家,这种观点很好理解。我国作为成文法国家,并不承认法官造法。但是这并不意味着司法机关在司法过程中对法律的认知与适用完全被动和无所作为。正如哈特所言:“由于语言本身的性质,决定了一个法官面对具体的案件时,都会遇到一个选择的问题。因为成文法是一种一般的规定,判例与判例之间也存在具体的差异,而且词语的含义还必须有词语的解释,所有这些情况都决定了法律的一种空缺……”对于这个空缺,在实际的法律适用过程中,需要法官作出选择,进行司法裁量[9]从实践来看,司法机关在面对个案的时候,存在着利益的衡量、价值的取舍,以及对如何运用法律作出选择。换言之,司法实务中,司法机关无时不在进行着“什么是行政法”的认知、解释与裁量。正是由于法官在个案中适用法律,才将那种纸面上的、静态的、应然的行政法,变成一种真实的、鲜活的、实然的、动态的行政法。



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