首先,量刑的细账如何算并公开到什么程度?有的试点单位把刑种的选择、量刑的基准、量刑的要素、量刑的裁量幅度都纳入到规则体系之内,[9]在判决书中把如何按照这个规则计算刑种和刑期都一一列出,加减算式十分清楚明确。[10]这种做法是否必要和适当,则可以商榷。从积极的方面说,它有两个优点:一是法官把量刑的账算得清清楚楚,大家听了也都明明白白,透明度确实大大提高了;二是量刑辩论的成效即法官认可了什么主张和否定了什么主张比较清楚了,当事人及其家属、国家和社会对公诉人和辩护人各方的表现如何,以及各方对判决的看法,都比较容易形成一致意见。从消极的方面来说,它有两个缺点:一是量刑的账算得太细,容易出错或者导致人们纠缠于细微末节。譬如,被告人及其辩护人可能因为某个量刑因素没有计算进去而提起上诉或者申诉,而实质上这种计算的错误未必损害了司法公正,因此,量刑的账算得太细反而可能损害判决的既判力和司法的权威性。二是绝对的清晰和透明容易走向机械化,而一定限度的模糊性往往是实现个别公正和个别预防的需要。量刑程序改革是要规范量刑裁量权而不是要取消量刑裁量权。如果我们把法官的自由裁量权取消了,量刑个别化也就无从实现了。在这种意义上说,类似电脑量刑的刑期计算只能作为一种参考,因为有些量刑情节是难以数量化的。[11]当然,减少模糊性正是量刑规范化的使命,判决书中不应当有过多的模糊性。从总体上说,量刑的账要算,譬如,明确基准刑,指明若干量刑要素,确定裁量的幅度,最后提出量刑的裁决,不能因为怕暴露错误就搞成一笔糊涂账,但是,也不要搞成加减法算式那么简单和机械,要留有综合评价的空间和相应的裁量幅度。
其次,量刑裁量权的范围和平衡机制如何设定?有的地方规定法官的裁量权有加减10%的空间,有的则规定了20%的空间。这两种比率和空间都有道理,也都有其适用范围,我们可以考虑针对不同种类的案件设定量刑裁量的空间,譬如,对于重罪案件、达成刑事和解的案件等,量刑裁量的空间就可以相对大一些。有的地方(如江苏省高级人民法院)在量刑指导规则[12]中规定了量刑平衡机制,即通过二审和再审的改判来调节和统一量刑标准。这是很明智的举措和有效的校正机制,有利于在特定的时间和空间调控量刑尺度,并保证量刑的一致性,避免过度的偏差。这个平衡机制表面上是对量刑裁量权的抑制,实质上是对量刑裁量权的保障。不过,还有两个问题值得注意,一是量刑的平衡机制不必局限于二审和再审,上级法院可以通过定期或者不定期地发布量刑调控意见,并把它与二审、再审结合起来,这种平衡机制能够保障基层法院的主体性、自主性和自由裁量空间,更有效地实现量刑规范与维护司法权威的统一;二是对二审和再审的改判也应当有一些限制,譬如,设定一个15%左右的容忍度,不能只笼统地规定,在几种情况下二审和再审法院可以改判量刑,这样就赋予二审和再审法院过大的量刑裁量权了,从而不适当地增强了下级法院对上级法院的依赖性,削弱了一审的独立性,甚至可能加剧非疑难案件内部请示的频率。在这个意义上说,量刑程序改革不仅仅是限制基层法院或者一审法院的量刑裁量权,而是要限制各级法院的量刑裁量权。我们应当警惕和反对上级法院在改革中扩大自身量刑裁量权而片面限制下级法院量刑裁量权的做法,保持量刑裁量权分配和行使的平衡,从而保障上下级法院之间的独立性。