在司法实践中，狭义比例原则的审查的确获得了更充分的重视。这很可能因为侦查实务中较少会出现侦查手段并不适合目的达成的情形，因而鲜有判例就妥当性原则予以阐释；另一方面，最小干预原则和狭义比例原则固然有着不同的内涵，但两者所涉及的都是“节制”、“适度”的思想。这并不排除，最小干预原则可以是狭义比例原则比较特定的表现形态。[19]狭义比例原则要求对限制隐私权所造成的不利益和实现的利益进行权衡，有关最小干预原则的审查往往可以融入对狭义比例原则的审查之中。倘若干预手段并不是对个人隐私权侵犯最小的方式，常常意味着手段与目的之间的失衡，而可能构成对狭义比例原则的违反。
以美国、加拿大对本项审查的规定为例，两国的宪法文本没有明确体现比例原则的内容，但随其宪法判例的丰富和发展，两国最高法院都将法律解释的重点集中于宪法文本中的“合理”性上。具体而言，合理性是指搜查扣押对个人隐私的侵犯程度与政府实现执法目的的权衡。[20]合理性权衡需要根据特定的情形对两方面进行权衡，一方面是搜查或扣押对个人隐私的侵犯程度，另一方面，是为促进政府的合法利益而对搜查、扣押的需要程度。只有在隐私权必须让位于合法的政府利益时，侦查行为才可称为合理。可见合理性权衡的公式实际反映的是狭义比例原则，即侦查行为所欲达到的目的和造成人民权利损失之间应当是符合比例的，不得为微不足道的目的去运用严重损害人民隐私权的手段。令状原则的诸多例外也体现了狭义比例原则的要求。例如，美国最高法院确立了一览无余的例外，即对于属于违禁品、赃物、犯罪工具或证据的物品，如果依法在场的警察可以“一览无余”地看见它，警察有权对其实施无证扣押。一览无余原则的依据即在于，此种情形下的无证扣押“仅对第四修正案保护构成了轻微的威胁，却获得了重大的执法效果”。[21]
欧洲人权公约第八条的“为民主社会所必要”的要件，虽然在措辞上并未充分体现比例原则，但欧洲人权法院的判例法则明确地将“必要性”解释为干预手段与追求目的之间的合比例性。在判例中，欧洲人权法院指出，“必要性的概念意味着，干预是为应对急迫的社会需要而采取，而且应特别关注该干预与其追求的合法目的之间合乎比例。”[22]在适用比例原则时，欧洲人权法院赋予国内法一定的“裁量余地”（margin of appreciation），允许国内公权机构视案件具体情形的需要作出一定范围内的裁断。欧洲人权法院有权对裁量余地的范围进行最终审查。审查的标准是依据个案情形而定，可能考虑的因素包括受干预权利的重要性、干预的严重程度、干预基于的正当目的的重要性以及干预是否符合相关欧洲惯例。[23]
【作者简介】
向燕，单位为中国社会科学院法学研究所。
【注释】土本武司著：《日本
刑事诉讼法要义》，董蹯舆、宋英辉译，台湾五南图书出版公司1997年版，第123页。
这些观点包括：强制侦查和任意侦查的区分，并非取决于是否有有形力的行使，而以是否未经同意即实施侵害个人的权利和利益的处分为基准的；强制侦查是以压抑个人意志，限制人身、住所、财产等重要的权利或利益的强制处分实施的侦查，除此之外的侦查是任意侦查；强制侦查和任意侦查，以是否实质上侵害或威胁对方的权利或利益的处分为区分基准。参见宋英辉、吴宏耀著：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第36页。
Katz v.U.S.,389 U.S.347(1967).
Hunter v.Southam,2 S.C.R.145.
谢瑞智著：《
宪法新论》，台湾文笙书局1999年版，第135页。
例如，美国、加拿大、德国、法国、日本等国家通过
宪法判例对其
宪法进行解释，从中“发现”隐私权。随着隐私权观念的普遍传播，20世纪后期，不少国家在
宪法中对隐私权予以明确的规定。例如，荷兰、瑞士、比利时、土耳其、葡萄牙、西班牙、俄罗斯、南非等国宪法均明确规定了隐私权。英国在传统上并未承认隐私权，但是作为《欧洲人权公约》的成员国，为践行公约规定的对公民基本权利和自由的保障，英国国会于1998年通过《人权法案》，将《欧洲人权公约》保障的大量权利和自由转化为国内法，使公约第八条规定的隐私权获得了国内法的保障。在世界范围内，隐私权作为一项基本人权，也获得了国际公约和区域性条约的认可和倡导，例如《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》、《联合国有关移民工人的公约》、《联合国儿童保护公约》、《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》等法律文件均对隐私权予以保障。
行为之目的性，即国家公权行为必须意欲招致个人基本权的限制；基本权影响之直接性，即国家公权行为必须直接导致基本权保护领域的影响，而非只是直接影响或附带效果；法效行为，即国家公权行为必须具有法效行为的性质，并非仅是事实行为而已；命令性或强制性，即唯有具备命令及强制性质的法效行为，才会是基本权干预的行为。参见林钰雄：“干预保留与门槛理论——司法警察（官）一般调查权限之理论检讨”，载台湾《政大法学评论》第96期。
林钰雄：“干预保留与门槛理论——司法警察（官）一般调查权限之理论检讨”，载台湾《政大法学评论》第96期。
王泽鉴：“人格权的具体化及其保护范围·隐私权篇（上）”，载《比较法研究》2008年第6期。也可参见“大监听与个人隐私案”，《德国联邦
宪法法院裁判选集：十二》，台湾地区司法院大法官书记处编辑，2007年版，第201页以下。
See Mary I.Coombs,"Shared Privacy and the Fourth Amendment,or the Rights of Relationship",75 Calif.L.Rev.1593(1987).
在美国及借鉴美国路径的加拿大，法院在进行该阶段的审查时，往往将其表述为“系争行为是否侵犯了个人隐私的合理期待，从而构成了搜查”；See e．g．，R．v．Patrick，1 S．C．R．579．而在欧洲人权法院，第一阶段的审查通常为“是否存在对第八条的干预”。See e．g．，Perry v．the United Kingdom，ECHR 2003IX．
薛军：“人格权的两种基本理论模式与中国人格权立法”，载《法商研究》2004年第4期。
张千帆著：《西方宪政体系》（下册·欧洲
宪法），中国政法大学出版社2005年版，第313-314页。
Pavesich v.New England Life Ins.Co,122 Ga.190(1905).
林钰雄：“论通讯之监察——评析欧洲人权法院相关裁判之发展与影响”，载台湾《东吴法学报》第19卷第4期。
约书亚·德雷斯勒、艾伦·C．迈克尔斯著：《美国刑事诉讼法精解》（第一卷·搜查），吴宏耀译，北京大学出版社2008年版，第64页。
Katz v.U.S.,389 U.S.347,361(1967).
卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第279页。 卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第354页。 2001年的United States v．Knights案，将合理性权衡标准确定为衡量搜查合理性的单一标准。法庭论述道：“第四修正案的基石是合理性，而决定搜查的合理性的，是对两方面的权衡：一方面是搜查或扣押对个人隐私的侵犯程度，另一方面，是为促进政府的合法利益而对搜查、扣押的需要程度。”United States v.Knights,534 U.S.112,118-119(2001)．在加拿大的Hunter v．Southam Inc案中，迪克森大法官明晰了判断“合理期待”中的“合理性”的标准，即“必须作出这样的权衡：在特定情形下，不受政府打扰（being let alone by government）的公众利益是否必须让位于政府为实现其目的——特别是其执法目的而侵犯个人隐私的政府利益。”Hunter v．Southam，2 S．C．R．145 at para．25．
Coolidge v.New Hampshire,403 U.S.443,468.
See ECHR,inter alia,Gillow v.the United Kingdom,1986,Series A no.109,§55;Leander v.Sweden,1987,Series A no.116,§58.
Lee A.Bygrave,Data Protection Pursuant to the Right to Privacy in Human Rights Treaties,IJL&IT 1998 6(247).
